【智豪律师】除夕随谈：对故意犯罪，您是否还停留于“一般认识”?

2016-02-07来源：未知浏览次数：

序言

前期，网络热议的河南大学生掏鸟窝案入选2015中国十大影响性诉讼。该案中，“不知所售对象为国家野生保护动物”能否认定故意犯罪引发舆论争议。无独有偶，2016年伊始的“快播”案再次将故意犯罪的认定这一法律问题推上舆论的风口浪尖。争议的引发，是由于普通民众对故意犯罪的朴素认识与法律规定之间存在偏离所致，而近些年司法实践对故意犯罪认定模式的简化和“明知”解释上的扩张，则是加剧这一偏离的主要原因。

故意犯罪的司法认定正在悄然发生的变化

1.认定模式上的简化。表现在：将“明知（行为会发生危害结果，下略）+行为+意欲结果”的认定模式，改变为“明知+行为”的模式。“意欲结果”的要素被取消，故意犯罪的认定在众多场合扩大至过失领域。

众所周知，刑事法律以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外。正因如此，故意犯罪与过失犯罪无论在认定模式还是在处罚后果上均有着严格的区分。传统观点认为，故意犯罪是指行为人在明知（包括应当知道）行为会发生危害结果的情况下，实施行为，并意欲（希望或者放任）结果的发生。过失犯罪，则是指行为人应当知道或者虽然已经知道行为会发生危害结果，实施行为，但对结果的发生是不意欲的，也就是结果的发生违背行为人的意愿。按照这一传统观点，故意犯罪与过失犯罪在认定模式上的核心区别不在认识层面（因为二者均要求知道或者应当知道），而在于“行为人对结果的态度”。所以，“意欲结果”要素便成为区分故意和过失犯罪的关键。

然而，刑事司法实践却在慢慢地改变着这一传统的认定模式。表现在：（1）当司法案件涉及刑法规定的“故意与过失”交相对应的罪名时（例如故意杀人罪和过失致人死亡罪；放火罪和失火罪等），仍然保留传统的认定模式，“意欲要素”会作为判断故意还是过失的主要标准。例如：在行为致人死亡的案件中，涉嫌的罪名是“故意杀人罪和过失致人死亡罪”这一“故意与过失”对应型罪名，司法人员会充分考虑行为人在实施杀人行为时，是意欲结果还是排斥结果，以此来认定行为人是故意犯罪还是过失犯罪。然而（2），当司法案件涉及刑法规定的只能是故意犯罪的罪名时（即该罪名没有对应的过失罪名），司法机关对于故意犯罪的认定模式就发生了变化，意欲要素不再成为考虑之因素，变为“明知+行为”的判断方式。例如，河南大学生掏鸟窝一案，涉嫌罪名是非法收购、猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，因该罪名没有对应的过失罪名，因此，司法机关在认定行为人是否成立本罪时，只要证明行为人明知并且实施了行为即可，至于行为人是否意欲结果根本不做考虑。

上述做法，事实上是将故意犯罪的认定由单一模式改变为双重模式。由于刑法分则对故意犯罪罪名的设定很少采用“故意与过失”对应设计，大多数故意罪名没有对应的过失罪名。因此，可以说，故意犯罪的主要认定模式基本上变成“明知+行为”。深度思考，这样的认定模式实际上将故意犯罪的认定扩张至过失领域，从而使得实践中原本可能判断为过失的行为因没有对应的过失罪名，因此一律视同故意而被定罪。

或许，有人会赞同这一改变了的认定模式，认为：既然行为人明知行为会发生危害结果仍然实施行为（明知+行为），不就是在意欲结果发生吗？所以，意欲要素本来就不需要单独判断。然这样的观点，将故意犯罪理论一直倡导的“容任说”（即不但要求行为人明知行为性质并实施行为，还要求行为人意欲结果发生）又倒退回到了“认识说”（即只要行为人明知行为性质并实施行为即可），从而最终使得过失犯罪完全被故意所取代（因为“认识说”以往之所以遭到抛弃，就是因为其无法区分故意犯罪和过失犯罪）。举个例子，行为人明知自己超速驾驶会发生危害结果，仍然继续实施这一行为，并造成重大事故。如果按照“明知+行为”的模式，行为人一定被认定为故意犯罪。显然，这种认定是有问题的。因此，目前司法对故意犯罪认定模式上的简化，实际上是在扩张故意犯罪的适用范围，这必将带来入罪增加的风险。“掏鸟窝”和“快播”案便是最好的例子。在简化了的认定模式下，只要证明被告人主观上明知，又实施了行为，故意犯罪的成立便是必然结果。

2.“明知”解释上的扩张。表现在：故意犯罪成立条件的“明知”从仅指“明明知道”扩张至“明知+应当知道”再到“明知+应当明知+故意不知”。而且，故意犯罪的“明知”仅指明知行为、结果等事实要素，不要求明知行为是违法或犯罪的。

通常，民众对故意犯罪“明知”的认识是一种朴素认识，认为故意犯罪的明知就是明明知道的意思，明知还去犯罪就是有意的、故意的。然而，刑事司法实践对“明知”的解释已经远远超出了民众的朴素认识。司法实践事实上已经将有证据证明的“应当明知”以及“故意不知”均纳入明知的概念之下，从而大大扩张了故意犯罪的适用范围。其中，“应当明知”是在有充分证据支持的基础上，推断出行为人是明知的。例如，行为人携带境外所购淫秽物品进境时没有申报缴税，被查处后，行为人以自己不知是淫秽物品为由主张自己不成立走私淫秽物品罪。但如果办案机关有充分的证据证明该行为人采取了隐藏、瞒报的方式进境，即可推断其是“明知的”，从而认定故意犯罪的成立。“应当知道”本质上是一种基于证据的推断，因此，只要这种推断具有充分性，“明知”的认定就是合理的。

然而对于“故意不知”，将其纳入“明知”，则可能超出民众的一般预期。所谓“故意不知”，是当具体罪名的成立必须以“明知”某一事实为条件时（例如，持有毒品罪要求行为人必须明知是毒品），行为人有意地忽略这一事实的存在，仍然构成明知。其中，“有意地忽略”，就是说行为人怀疑某一事实存在，并且可以通过可靠的、快捷的和普通的方法或途径就能了解这一事实的情况下，却有意地不去了解。按照当前的司法实践，“故意不知”仍然成立故意犯罪。因“故意不知”要求行为人对自己怀疑的事实去采取一定的措施加以明确，否则就以“明知”认定，因此“故意不知”使得故意犯罪的认定更为严苛。“掏鸟窝”一案中，尽管被告人及其律师以“行为人不知对象是国家保护野生动物”作为辩护理由，但法院却最终认定行为人是“明知”的。因为，被告人在收购和出售的价格远远超过一般鸟类的情况下，他应该进行合理地怀疑，怀疑该鸟非同一般。而且，被告也完全可以通过可靠、快捷的方法如上网查询，找有关人员咨询等，去了解该鸟是否为国家保护动物。但被告人却有意不去了解，故意盲视这一怀疑的存在。因此，按照“故意不知”的观点，此案中大学生的“故意不知”仍然属于“明知”，既然明知还去做，当然应当认定为故意犯罪。可见，不同于“应当明知”，“故意不知”是要求公民要自己履行排除怀疑之义务。这一司法扩张，恐怕已经超出民众对明知的一般理解。所以，掏鸟窝一案引发舆论争议也在情理之中。

结语

故意犯罪认定模式上的简化以及“明知”解释上的扩张，预示着故意犯罪的司法适用有逐步扩张之态。继将“应当知道”纳入“明知”之后，司法实践又将 “故意不知”纳入“明知”之中，这在某种意义上将证明 “不知”的义务转嫁给了行为人。也就是说，行为人在实施行为之时，只要怀疑自己的行为可能系违法，就需要主动采取一定的措施排除怀疑。否则，这一原本可以以过失认定的行为、甚至无罪的行为，都将可能被冠以“明知且行为”的模式从而遭遇故意犯罪定罪之风险！

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