文／重庆智豪律师事务所谢思高
首先申明，智豪小编只是来普法的，如有读者需要思辨、说理和论证特别清晰的文章，请等待本案判决书。不管结果如何，快播案一审的庭审过程无疑是一次成功的法治宣传秀，不管你是不是快播人，都忍不住百度一下传播淫秽物品牟利罪是啥。为进一步拉近严肃刑法与普通民众的关系，智豪小编对此案相关法律问题进行梳理，简单普个法。司法部领导，不要感谢我。
一、本案是单位犯罪
王某还是不是中国最“有种”的男人呢？至少起诉书不这么认为。本案被告人包括深圳市快播科技有限公司、王某、吴某、张某、牛某。由于王某、吴某、张某、牛某都在快播公司担任高级管理人员、技术人员或重要岗位工作人员，指控的犯罪行为都是王某等人的正常履职行为，因此本案的第一被告人应是快播公司，同时引用刑法第31条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”，对王某等四人提起公诉。所以，我们最多只能说快播公司最“有种”。当然，无论快播公司还是王某等人都自称“没种”。
二、传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪
快播公司的盈利模式是：提高快播软件市场占有率，从而为其他合法公司提高广告服务并收取广告费；快播会员费；游戏等其他费用。控辩双方激烈辩论收入与传播行为之间的因果关系。公诉人指控快播公司通过传播淫秽物品获得市场占有率进而获得广告费。辩护人指出：传播行为与广告费之间并无因果关系；即便存在因果关系，控方也没有证据证明哪些广告费是通过传播淫秽视频获得的。假设本案认定存在传播淫秽物品的犯罪事实，但如果无法证明利润与传播行为的因果关系，那可能构成传播淫秽物品罪，最多只能判处2年有期徒刑。当然，看快播公司的架势，是不承认有传播行为的。
    三、到底有没有传播？
有淫秽视频不代表就传播了，但淫秽视频是怎么来的呢？简单来说就是P2P：用户上传到快播——快播自动缓存——用户缓存或下载并播放。法庭需要判断：快播是否明知用户上传淫秽视频而不制止；快播是否明知淫秽视频还继续缓存；快播能否知晓用户下载淫秽视频而不制止。只要其中一条快播够上了，那就可以认定有传播。所以关键就在于快播是否明知。
快播坚持认为不明知。因为快播公司与全世界其他技术公司一样，对用户上传、缓存和下载的违法信息采取“通知－处理”和关键词屏蔽两种措施，作为技术公司没有义务事先一一审查内容，“只有黑名单，没有白名单”。在此，智豪小编可以援引淘宝公司的做法，淘宝公司应对店主涉嫌商标侵权、犯罪、不正当竞争等违法行为时，主要采取的就是“通知－处理”措施；对于严重危害国家安全的言论，采取关键词屏蔽措施。
当然公诉人并未放过快播公司，反而举证快播公司曾建立部门应对淫秽视频，但后来疏于执行或故意不执行措施，构成对他人传播淫秽视频的放任，属于间接故意。对此必须要仔细分析本案证据，尤其是相关下属员工的证词，单凭网络言论已无法让智豪小编做出专业判断了。
四、淫秽视频的数量到底有多少：审查电子数据。
淫秽视频的数量将影响快播公司是否构成犯罪及犯罪情节严重程度。如何来确定淫秽视频的数量呢？由于服务器上的视频数量太多，侦查机关随即选取了部分视频用于鉴定，对此辩护人提出质证意见：服务器上的视频属于电子数据，本案电子数据的搜集、制作、保存、鉴定主体、程序与方法是否合法。其中最主要观点就是：协助鉴定的机构与快播的竞争公司存在关联，不该来鉴定；随即提取几个视频来鉴定，方法不对；鉴定过程说不清，不能证明就是快播的视频。反正大家只要知道新刑诉法对电子数据规定很严，辩护人如果借此打掉这份证据，这个案子基本上不用再纠缠了。
五、王某是否构成自首
先说王某是否属于自动投案。王某到达韩国后被拒绝入境，在机场滞留，大使馆告诉他国内有事情需要交代，随后主动买机票想回国，飞机到达前警察在韩国机场将其抓获。王某及其辩护人认为，王某应构成自动投案。公诉人认为那时候他已经失去人身自由了，不符合自动投案的主动性，韩国可能就是跑路的。智豪小编认为，只要王某在尚未被侦查机关控制且大使馆通知其回国交代事情的情况下仍然选择主动回国，即使还未上飞机即被抓获，仍应属于自动投案。是否跑路，没有证据时就根据有利于被告人原则，算没跑路。
坚持不认罪的，还算自首吗？智豪小编认为，王某如实供述了主要犯罪行为、犯罪事实，仅对行为性质是否属于犯罪进行了辩解，不影响自首构成。
六、控辩双方一直在说110系统，用意何在
用意一：影响定罪。快播公司及辩护人认为，快播公司设置了110系统、屏蔽了大量视频病受到相关部门表扬，足以证明快播公司积极采取了措施应对淫秽视频，主观上不明知他人传播淫秽视频、不希望也不放人他人传播淫秽视频，因而不构成本罪。公诉人的观点恰恰相反，设置了110系统，但后来怠于执行，反而说明快播公司放任传播淫秽视频。用意二：影响量刑。司法解释规定“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”，可从轻或者减轻处罚。