文号:618
（文章来源：110判裁案例）
 
 　　公诉机关：浙江省杭州市下城区人民检察院。
　　附带民事诉讼原告人：浙江省杭州天利咨询工程服务公司。
　　法定代表人：倪立洲，该公司经理。
　　委托代理人：陈均康，该公司职工。
　　委托代理人：周蓉蓉，浙江杭州南方律师事务所律师。
　　被告人：王安涛，男，２９岁，上海市人，原系浙江省杭州泓瀚软件系统有限公司的法定代表人。因本案于１９９８年１０月２８日被逮捕。
　　辩护人：桂少桢，浙江杭州慎法律师事务所律师。
　　浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王安涛犯侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人杭州天利咨询工程服务公司（以下简称天利公司）同时提起附带民事诉讼。杭州市下城区人民法院依法对本案进行了公开审理。庭审中，控辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节进行了举证、质证和辩论。附带民事诉讼原告人提出诉讼请求，并出示了有关证据。被告人王安涛作了最后陈述。综合双方的争议及各自理由，杭州市下城区人民法院评判如下：
　　公诉机关指控：１９９８年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的《天丽鸟自来水智能系统》软件（以下简称“天丽鸟软件”），并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》（以下简称“泓瀚软件”）。嗣后，王安涛即以杭州泓瀚软件系统有限公司（以下简称泓瀚公司）的名义，将“泓瀚软件”销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，获利１６万元。
　　此外，王安涛还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金１２．２５万元，准备再将“泓瀚软件”销售给上述两公司，后因案发而未成。
　　对指控的事实，公诉机关当庭宣读了下列证据：
　　１、证人陈均康的证言：证实１９９８年６月份天利公司派汪舜卿到牡丹江市推销其公司开发的“天丽鸟软件”，后汪将该业务提供给王安涛。
　　２、证人汪舜卿的证言：证实泓瀚公司系王安涛与其女友金瑛各出资５万元成立，同时证实他将青岛、大同两公司介绍给王安涛，王安涛给他提供并让他使用了印有“天利”、“泓瀚”两公司名称的名片。
　　３、证人肖海勇的证言：证实１９９８年６月份，王安涛叫他将天利公司的“天丽鸟软件”修改成“泓瀚软件”，同时证实王安涛并未委托他开发过其他软件。
　　４、证人严辉民的证言：证实“天丽鸟软件”是他从天利公司非法拷贝以后盗卖给王安涛的，得款１０００元。
　　５、证人汪永全的证言：证实王安涛没有委托他开发计算机软件。
　　６、大同自来水公司的邱德军、青岛自来水公司的王建勋证言：证实他们公司与王安涛的公司签订合同，购买“泓瀚软件”及支付货款等情况；还证实汪舜卿称天利公司是泓瀚公司的下属单位，并使用了印有上述两公司的名片。
　　７、广东顺德桂洲镇自来水公司杨玉龙的证言：证实他们与王安涛签订合同购买“泓瀚软件”，并支付定金的情况。
　　８、最高人民检察院的鉴定结论：证实从青岛、大同自来水公司复制的“泓瀚软件”和从泓瀚公司提取的“泓瀚软件”，与天利公司的“天丽鸟软件”是相同的。
　　９、证人骆英、金瑛、杨国平的证言：分别证实了“天丽鸟软件”的开发经过，以及与王安涛合伙出资开办泓瀚公司等情况。
　　１０、大同自来水公司等４家单位的汇款凭证、合同书，以及王安涛使用的印有“天利”、“泓瀚”两公司名称的名片。
　　公诉机关认为，被告人王安涛的行为已构成侵犯著作权罪。附带民事诉讼原告人天利公司当庭陈述了该公司开发“天丽鸟软件”的经过情况，出示了鉴定费收据、差旅费凭证等证据。天利公司认为，王安涛的犯罪行为给该公司造成了经济损失３１．５９万元，对此王安涛应当承担赔偿责任。
　　被告人王安涛辩称，他不知从严辉民处获得的软件是天利公司的；从青岛、大同自来水公司处获得的款是１５．２万元，而非１６万元；准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件，不是天利公司的产品，而是他委托肖海勇、汪永全重新开发的，所以价格也高；销售软件是公司的行为，不是他个人的行为。
　　王安涛的辩护人辩称：（１）本案所指控的行为是单位行为，不是个人行为；王安涛虽然是单位负责人，但是由于涉案的数额达不到单位犯罪数额，因此不构成侵犯著作权罪。检察机关对王安涛个人提起公诉不当。（２）法律上所说的“获利”，应当除去成本，公诉机关的指控包括成本。（３）指控从青岛、大同获利１６万元不对，应当是经营数额１５．２万元。（４）泓瀚公司与广东的两家公司仅订了合同并收取定金，尚未提供软件，不能认定准备提供的软件系天利公司的产品。综上，请求法庭对王安涛作出无罪判决；同时民事部分亦不应由王安涛个人承担赔偿。
　　公诉机关针对被告人王安涛的辩解，出示了泓瀚公司的来往帐目情况，并在第二次开庭时宣读了肖海勇、汪永全的证词，用以证明泓瀚公司并未经营过其他正常业务，实为王安涛为犯罪而开设。因此，是王安涛个人犯罪。公诉机关还认为，证据证明了王安涛从未委托肖海勇、汪永全重新开发过计算机软件，所以关于准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件不是天利公司的产品，而是委托他人重新开发的软件的辩解不能成立。
　　杭州市下城区人民法院确认：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案的根据。王安涛及其辩护人对公诉机关列举的大部分证据未能提出实质性的异议；所提从青岛和大同自来水公司收到的只有１５．２万元而非１６万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其它系单位犯罪而非个人犯罪、准备销售给广东两家单位的软件系重新开发而不是天利公司软件等辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。关于附带民事部分的损失，其中雇用出租车的费用不予支持，其余经核实应为２８．６９万元。
　　综上，杭州市下城区人民法院认为：附带民事诉讼原告人天利公司开发了“天丽鸟软件”，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。王安涛的犯罪行为给天利公司造成经济损失，依照刑法第三十六条第一款的规定，王安涛应当承担赔偿责任。据此，杭州市下城区人民法院于１９９９年６月４日判决：
　　一、被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币２万元。
　　二、被告人王安涛赔偿附带民事诉讼原告人天利公司人民币２８．６９万元。
　　第一审宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应当由公司承担一切责任为由提出上诉，请求二审改判。王安涛的辩护人认为，肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，提供的还是天利公司软件的复制品，对这一点王安涛并不明知，在王安涛看来，软件经过修改以后不会侵犯他人的版权。因此王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。天利公司的软件未办理登记手续，无权提起民事诉讼。
　　杭州市人民检察院认为，上诉人王安涛的公司不具备短期开发软件产品能力，其所谓的重新开发和深层次开发，只是将他人的软件改换文字、画面和标识。杭州泓瀚系统软件有限公司虽依法设立，但开展的业务主要是复制、销售侵权软件产品，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称法释〔１９９９〕１４号文）第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应当以个人犯罪定案。原判认定事实及对被告人定罪量刑并无不当，上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
　　附带民事诉讼原告人天利公司及其委托代理人认为，原判认定事实及确定的赔偿数额合理合法，应当维持。
　　杭州市中级人民法院经审理，除认定了一审查明的事实以外，还针对上诉人王安涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见查明：上诉人王安涛原是附带民事诉讼原告人天利公司的职员。天利公司于１９９６年６月开发了“天丽鸟软件”。１９９８年４月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了泓瀚公司。王安涛的辩护人提供了任曙、孟金根的书面证言及合作协议，能证实王安涛的公司拥有科杭公司、嘉科公司软件的代理销售权，但不能证实其已发生了代销业务。
　　杭州市中级人民法院认为：
　　上诉人王安涛及其辩护人提出以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论以及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司软件作品，并将这一软件作品作为自己公司的产品进行销售，非法获利达２０万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，应当承担刑事责任。被害单位天利公司由于王安涛的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。王安涛对因自己的犯罪行为使天利公司遭受的销售损失和为制止侵权而支出的合理费用，应当承担赔偿责任。原审法院对王安涛的定罪正确，量刑适当，确定赔偿合理，审判程序合法。上诉人王安涛及其辩护人提出，不知道肖海勇没有按照王安涛的安排对“天丽鸟软件”作８０％的修改或者重新开发，因此王主观上没有侵权故意一节，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第三十条规定，“在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名”，“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品”等行为，均属侵犯软件著作权，因此即使王安涛确实对肖海勇提出过上述要求，也属侵权行为。故关于王安涛没有侵犯著作权主观故意的辩解和辩护意见，不能成立。
　　证人肖海勇、任曙、孟金根等人的证言以及泓瀚公司的来往帐目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。依照法释〔１９９９〕１４号文第二条的规定，对王安涛以公司的名义实施的侵犯著作权行为，不以单位犯罪论处。王安涛的辩护人提出，法释〔１９９９〕１４号文是１９９９年６月２５日公告，７月３日才开始施行。本案指控王安涛的行为，发生在这个司法解释公告施行之前，不应对本案适用。本院认为，司法解释只是最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所作的解释，它从施行之日起就对各级人民法院的审判工作发生法律效力。因此，法释〔１９９９〕１４号文对本案应当适用。
　　王安涛的辩护人还提出，附带民事诉讼的原告人天利公司没有给自己的软件办理软件著作权登记，无权提起民事诉讼的意见。对此，《计算机软件保护条例》第二十三条的规定是软件著作权人“可向软件登记管理机构办理登记申请”，并非必须登记，更没有不登记就无权提起民事诉讼的规定。辩护人的这一意见不予采纳。
　　综上，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于１９９９年７月２６日裁定：
　　驳回上诉，维持原判。