唐XX二审辩护词

审判长、审判员：
    唐XX职务侵占罪、贪污罪案已由南岸区人民法院于2010年7月1日作出一审判决，认定被告人唐XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元人民币。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产五万元人民币。一审判决宣告后，被告人唐XX不服，已提出上诉。根据我国刑事诉讼法第32条的规定，重庆智豪律师事务所接受上诉人唐XX亲属的委托，并指派我担任本案上诉人唐XX的二审辩护人。
    接受委托后，我做了大量的调查工作，研读了本案案卷，多次会见了上诉人唐XX，我认为南岸区人民法院（2010）南法刑初字第213号刑事判决书认定案件基本事实不清、量刑过重。根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释的规定，本辩护人认为：应当依法宣告上诉人唐XX贪污罪不成立；唐XX在职务侵占罪中是从犯，量刑过重，请依法予以改判。理由如下：

• 一审法院认定上诉人的第一笔86001元的侵占事实不成立。

上诉人在第一笔侵占的事实中，上诉人不分管村财务工作（这有卢斗海的2009年12月11日的询问笔录为证），并不明知卢斗海在外购假收据的情况，也并不明知卢斗海用假收据截留86001元的事实。当时是卢斗海决定的发2.5万元给上诉人，上诉人当时认为是自己应得的劳动报酬。上诉人认为，重庆市迎龙湖水利建设开发有限公司在先租后征双谷村的工程中，上诉人从2003年到2006年下半年的三年多时间里，上诉人协助重庆市迎龙湖水利建设开发有限公司开展工作，从未有任何报酬，这些工作不是上诉人的本职工作，上诉人认为是本人应得的劳动报酬，不属于侵占。

二、一审法院认定的第三笔80251.25元的侵占事实不清，证据不足。

     在第三笔80251.25元造假过程中，虽然分两次填造假表格，上述人唐XX也参与了造假，但并没有从此笔资金中分钱。且具体套出来的80251.25元资金用于何处以及怎样使用的，上诉人不知情。因为上诉人不分管村的财务工作，也不过问村资金流向。所以，上诉人的犯罪金额不应该包括这笔资金。

• 一审法院认定的第四、第五笔178234元的贪污事实不清，证据不足。一审法院定性错误。

（1）居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员恩能够否成为贪污罪的主体。

由于居委会、村委会不属于国家机关、因此，其中的工作人员并不属于国家机关工作人员，对此，刑法理论界和实务部门均无争议，但对这些基层组织的人员是否属于国家工作人员，按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，它们属于群众自治组织，其工作人员当然不应列入国家工作人员范围；权利义务不平等，上述人员无国家工作人员的待遇，如工资、离退休、劳保、医保等（居委会成员的有关待遇是其以前的待遇）；不符合国家工作人员从事国家公务的特征，他们所从事的活动并不属于公务活动；国家财政不负责其活动经费，其财产也不是国家财产。

全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第2款的解释》作了如下规定，村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

从全国人大常委会的立法解释中可以看出，居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作，才能以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务，其工作才能体现为国家对社会的组织、管理职能。

在本案中是否属于（4）土地征用补偿费用的管理，答案是否定的。

上诉人的身份并非是“依照法律从事公务的人员”，上诉人

只是协助政府工作人员的工作，包括宣传、动员、纠纷协调等工作，不是负管理工作，对资金及财务更是没有权利过问。所以上诉人不具备贪污罪的主体资格。

（2）第四、第五笔款项属于集体财产而不是国家财产。

进入村委会账户上的钱种类很多，有村集体的水利设施、电力设施、大路、公路等的补偿款，这些款项从划到村委会的账户上的那一刻起，就应变为集体资产了，而不再是国有资产。上诉人私

分的多出来的青苗费的来源有两个：一是南岸区国土局征地办的工作人员在丈量土地时皮尺拉得比较松，标准放得比较宽，使双谷村的集体资产补偿数额多得到一些。（这有南岸区国土局征地办公室征地一部副部长徐坚于2010年1月8日的询问笔录第3页、第4页为证）。二是征地办领导觉得上诉人几个配合征地办的人工作积极，明确说了多给几十亩的赔偿。这两笔款项都是集体财产，而不是国家财产。

因此，一审法院对上诉人私分第四、第五笔款项的定性错误

四、关于第四、第五笔款项的一审认定的金额也有误。

    第四笔款项中，上述人参与分配的是3.5万元，其余的3．17万元卢斗海是否用于其它不正当开支及怎么冲销的，上诉人不知情，应由卢斗海自行负责。第五笔款项中其余5.5万元由卢斗海自行处理的，上诉人不知情，也不属于上诉人的犯罪金额。

五、唐XX应属自首。

法律规定：《最高人民法院关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）第二项：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；”2008年11月14日审计机关审计时唐XX如实供诉，交代了86001元的违法事实并退请赃款2.5万元到村委会账上；2009年5月7日，在南岸区纪委 谈话时（也未采取强制措施），唐XX首先如实交代了自己的全部犯罪事实，并于5月10日退还了5.5万元赃款。

审计局和纪委不属于司法机关，故唐XX应属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后自动投案的”。应认定为自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

六、一审法院对上诉人犯职务侵占罪判处有期徒刑五年量刑过重。

上述人是村主任，但村的财务管理及本案中涉及的违法金额，均是卢斗海一个人在负责，各种款项的发放都必须卢斗海签字才行（这有卢斗海的2009年12月11日的询问笔录为证），上述人只有服从的义务。所以，上诉人在本案中是从犯而不是主犯。根据《刑法》第二十七条的规定，对上述人应当从轻、减轻或者免除处罚。

以上辩护意见请法庭审查采纳，谢谢法庭。

此致

重庆市第五中级人民法院

                                                   辩护人：张智勇

                                      重庆智豪律师事务所