申诉人（原审被告人、二审上诉人）杨某某，男，汉族，1948年4月1日出生。
 
辩护人谷XX、刘XX，金研律师集团郑州事务所律师。
 
郑州市人民检察院指控被告人杨某某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，郑州市中级人民法院于二○○四年十一月二十日作出（2004）郑刑一初字第19号刑事判决。
 
杨某某不服，提出上诉。
 
本院于二○○六年八月十六日作出（2005）豫刑一终字第056号刑事判决。
 
杨某某仍不服，向本院提出申诉。
 
本院于二○○七年十二月七日作出（2007）豫法立刑字第94号刑事决定，对本案进行再审。
 
本院依法另行组成合议庭于二○○九年七月五日公开开庭审理了本案。
 
河南省人民检察院指派检察员姚伟出庭履行职务。
 
被告人杨某某及其辩护人谷XX、刘XX到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
郑州市中级人民法院一审查明:
 
（一）贪污:1998年7月21日，被告人杨某某将南阳市建设银行房地产信贷部支付给浦山电厂的存款高息615960.74元，以虚拟的“李建设”的名字存入南阳市农业银行普光营业所，并于1999年4月5日，支取619000元，转入个人在该营业所所设立的南阳市兴发实业公司帐户后侵吞。
 
1999年4日5日，被告人杨某某从浦山电厂帐外资金“张刚”户支取468000元，存入其个人的南阳市兴发实业公司帐户后侵吞。
 
2000年6月29日，被告人杨某某为支取现金，指使杜XX将筹建处在中国银行南阳分行营业部帐户上的100万元转至兰成卓的顺发化工原料供应站后，全部提现。
 
此日，杨某某指使南阳市农业银行普光营业所周XX从设在该所的“职工集资基金”帐户、浦山电厂帐外基金“张刚”户各取50万，归还至杜XX经营的设在普光营业所的筹建处帐户，被告人杨某某将“张刚”帐户上的50万公款非法占有。
 
（二）受贿:1998年6月，四川宏通房地产发展实业有限公司（以下简称宏通公司）经理刘XX与被告人杨某某协商，电厂存入南阳市龙中信用社600万元，为宏通公司贷款提供便利，宏通公司支付电厂筹建处高息30.78万元。
 
同年7月2日，被告人杨某某收受30.78万元后，指使孙XX、周XX分别从南阳市建行二支行、农业银行普光营业所的浦电资金结算中心帐户上，转款600万元至龙中信用社。
 
被告人杨某某将30.78万元，非法占为己有。
 
（三）挪用公款:1999年8月，广东省佛山市中迪经贸发展有限公司（以下简称中迪公司）与南阳市新亚电力实业有限公司（以下简称新亚公司）合资成立南阳市沣源科贸有限公司（以下简称沣源公司）。
 
中迪公司经理肖X向杨某某提出暂借浦山发电运营中心70万元。
 
被告人杨某某指使周XX从“张刚”户支取70万元，给中迪公司投资使用。
 
一审法院认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用其经手、管理国有企业资金的职务之便，采取直接侵吞的手段，非法占有公款158.7万元，其行为已构成贪污罪；为给其他公司从金融机构贷款提供便利，被告人杨某某将其经管的公款转入贷款的金融机构，为借款单位谋取贷款利益，从中收受借款单位30.78万元，其行为又构成受贿罪；杨某某以个人名义将70万元公款供其他单位使用，其行为还构成挪用公款罪。
 
依据法律的有关规定，以杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30万元。
 
杨某某上诉称，一审认定我从单位帐外资金转入个人帐户的158.7万元是我因公垫支后单位归还我个人的资金，不是我非法侵吞的公款；认定我受贿的30.78万元也是我垫支后单位归还我个人的私款，并非受贿所得；70万元的使用单位是沣源公司，而非中迪公司，属于内部资金调动，不是向外借款，当时电厂还没有与中迪公司结算工程款，不构成挪用公款罪。
 
本院二审查明，上诉人杨某某犯受贿罪、挪用公款罪的事实和证据与一审相同。
 
原判认定杨某某于1999年4月5日、2000年6月30日，分三次将虚拟的“李建设”、“张刚”户上的公款158.7万元转入个人账户的事实清楚，但不能排除158.7万元包含杨某某因公支出后销毁票据的151.085713万元的可能性，认定杨某某非法占有158.7万元的事实不清。
 
扣除因公支出后销毁票据的151.085713万元，余7.614287万元应认定为杨某某非法占有的数额。
 
审计说明记载的收支不是建立在财务凭证真实合法的基础之上，不能作为杨某某不构成贪污罪的证据。
 
在杨某某存入龙中信用社的600万元中，确有159万来源于虚拟的“龚平”、“杨伟”、“李习军”、“周洋”、“张刚”户。
 
但杨某某在侦查阶段供认600万元和其中从“李习军”、“龚平”、“杨伟”户取出的36.1万元均是公款。
 
其供述与证人王XX的证言及600万元到期后转入蒲山电厂公存帐户，一直在公存帐户运行的有关书证相互印证。
 
认定600万元属于公款的事实清楚，证据确实、充分。
 
除杨某某辩解外，没有证据证明36.1万元是其私人所有的财产，不能认定30.78万元是其收回个人垫付的私款。
 
杨某某利用其职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已侵害了国有企业中国家工作人员职务的廉洁性。
 
本案没有行贿人刘XX的证言属实，但杨某某供认自己收受刘XX30.78万元，其供述与证人王XX的证言及南阳市兴发实业有限公司出具的有关票据相互印证，足以认定杨某某受贿30.78万元成立。
 
杨某某在侦查阶段供认，肖X借款的目的是中迪公司与新亚公司合办沣源公司，需要入股金。
 
沣源公司会计王XX的证言及财务凭证证明，70万元确实是中迪公司的投资款，足以认定公款使用人是中迪公司而非沣源公司。
 
杨某某将单位公款借给其他公司使用，不是在单位内部调配资金的正常职务行为，而是向外单位出借公款的个人行为，在电厂领导及财务人员均不知情的情况下，杨某某个人决定，让银行工作人员把杨本人经营的公款借给中迪公司投资使用，属于以杨某某个人名义将公款供其他单位使用，其行为已经侵害了电厂对本单位资金的使用权，且没有证据证明70万元是电厂预支或支给中迪公司的工程款。
 
杨某某是否从中谋取利益，不影响挪用公款罪的认定。
 
杨某某上诉及辩护人辩护称不构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的理由和意见不能成立。
 
本院二审认为，被告人杨某某在担任南阳市浦山电厂筹建处副总会计师兼财务部长，蒲山电厂总会计师、浦山发电运营中心总会计师期间，利用在国有企业管理财务的职务之便，非法占有公款7.614287万元，其行为已构成贪污罪；将600万元公款存入指定金融机构，为他人贷款提供便利条件，非法收受30.78万元，其行为已构成受贿罪；以个人名义将70万元公款借给其他单位投资使用，其行为已构成挪用公款罪。
 
原审判决定罪准确，审判程序合法，对受贿罪、挪用公款罪量刑适当，但认定贪污罪部分事实错误，量刑不当。
 
依法维持郑州市中级人民法院（2004）郑刑一初字第19号刑事判决的第二项及第一项中对杨某某犯受贿罪、挪用公款罪的判决部分；撤销郑州市中级人民法院（2004）郑州一初字第19号刑事判决第一项中对杨某某犯贪污罪的判决部分和决定执行的刑罚部分；杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币7万元；与受贿罪、挪用公款罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币17万元。
 
申诉人杨某某申诉称，原审判决认定我贪污7万元与事实不符，是计算上的错误，不构成贪污罪；原判认定我犯受贿罪的事实不清，证据不足。
 
本案没有“行贿人”刘XX的证言，30.78万元是四川宏通公司付给浦山电厂筹建处转入龙中信用社600万元的贴现息，不是给我个人的贿赂；原判认定我挪用公款70万元错误，70万元是我在职权范围内以单位名义调度资金，不构成挪用公款罪，且该款后来已归还。
 
其辩护人辩称意见，关于贪污罪的辩护意见与申诉人杨某某的申诉理由相同。
 
关于受贿罪，600万元中有36.1万元是杨某某的私款，30.78万元是杨某某收回的个人垫款。
 
即便不能认定是收回个人垫款，30.78万元的性质也是公款，是600万元公款产生的孳息，杨某某非法侵吞30.78万元公款的行为应认定为贪污罪而非受贿罪；关于挪用公款罪，杨某某私自将70万元转入沣源公司是公款公用，且没有谋取私利。
 
即使认定为挪用公款，但因已归还，原判量刑不当。
 
公诉机关的公诉意见称，关于杨某某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的事实，有证人证言、书证材料及杨某某的供述与辩解予以证明，事实清楚，证据确实、充分。
 
证人肖X的证言只能证明杨某某挪用的70万元公款已归还的事实，此事实原公诉机关在起诉书中已认定。
 
原审判决认定的事实清楚，定罪准确，请法庭根据查明的事实依法判决。
 
本院再审查明杨某某犯贪污罪、受贿罪的事实和证据与一、二审相同。
 
关于挪用公款罪，在本院再审开庭审理过程中，辩护人提交了证人肖X的证言，证明杨某某借给其使用的70万元已于案发前分两次以现金形式归还杨某某，公诉人对此证据及70万元已归还的事实无异议，且肖X的证言与杨某某的供述相互印证，查证属实，本院予以确认。
 
本院再审查明挪用公款罪的其他事实和证据与一、二审相同。
 
关于申诉人杨某某申诉及其辩护人辩称不构成贪污罪的理由和意见，经查，蒲山电厂运营中心存在违规支出及将支出票据销毁是客观事实，无法回避，也无法分离这些票据是否均用于公务活动。
 
蒲山电厂筹建处、蒲山发电运营中心有大量违纪支出及经集体研究决定两次调整帐目并将违纪支出票据全部销毁的事实，有相关书证及杨某某的供述、证人证言相互印证。
 
第二次核销的总单据是110.162398万元（建行手续费86.816074万元和第一次核销后的余额23.346324万元），在销毁的白条中，包括杨某某经手86.816074万元而不是95万，杜XX15万元而不是10万元，孙XX5万元。
 
其中7.614287万元，杨某某虽辩称是因公支出了，但既有没有相关票据，也没有所谓的白条，二审认定杨某某贪污7.614287万元的事实清楚。
 
审计说明记载的收支平衡不是建立在财务凭证真实合法的基础之上，不能作为杨某某不构成贪污罪的证据。
 
故杨某某申诉及其辩护人辩称不构成贪污罪的理由和意见不能成立。
 
关于申诉人杨某某申诉及其辩护人辩称不构成受贿罪的理由和意见，经查，根据申诉人杨某某的供述、证人证言及相关书证，被告人杨某某为使宏通公司获得贷款才将单位资金600万元转存到龙中信用社。
 
在该600万元中，确有159万来源于虚拟的“龚平”、“杨伟”、“李习军”、“周洋”、“张刚”户。
 
但杨某某在侦查阶段供认600万元和其中从“李习军”、“龚平”、“杨伟”户取出的36.1万元均是公款。
 
其供述与证人王XX的证言及600万元到期后转入蒲山电厂帐户，一直在公存帐户运行的有关书证相互印证。
 
除杨某某辩解外，没有证据证明36.1万元是其私人所有的财产。
 
根据杨某某的供述和相关的证人证言，宏通公司给付杨某某的30.78万元，是其帮助宏通公司贷款的好处费，不是蒲山电厂600万元公款依法应该产生的正常孳息。
 
申诉人杨某某利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已侵害了国有企业中国家工作人员职务的廉洁性，依法应认定为受贿罪而非贪污罪。
 
本案虽没有行贿人刘XX的证言，但不影响受贿罪的认定。
 
故杨某某申诉及其辩护人辩称不构成受贿罪的理由和意见及辩护人辩称该起事实应认定为贪污罪的辩护意见均不能成立。
 
关于申诉人杨某某申诉及其辩护人辩称不构成挪用公款罪的理由和意见，经查，被告人杨某某私自决定将公款70万元借出，从账面上看，该70万元转出的相关书证系从“张刚”户直接转往沣源公司，但是，沣源公司入账凭证、银行帐、实收资本帐、收款收据与证人王XX证言均证实，该70万元实际上是中迪公司对沣源的出资，与杨某某在侦查阶段的供述相一致。
 
从而证实70万元的使用人是中迪公司，而非沣源公司。
 
杨某某的行为不是在单位内部调配资金的正常职务行为，而是向外单位出借公款的个人行为。
 
在电厂领导及财务人员均不知情的情况下，杨某某个人决定，让银行工作人员把公款借给中迪公司投资使用，属于杨某某以个人名义将公款供其他单位使用，其行为侵害了电厂对本单位资金的使用权。
 
依据《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》第（二）项  的规定，属于挪用公款“归个人使用”，杨某某的行为已构成挪用公款罪。
 
杨某某是否从中谋取利益，不影响挪用公款罪的认定。
 
故杨某某申诉及其辩护人辩称不构成挪用公款罪的理由和意见不能成立。
 
但因再审期间出现新证据，应认定该70万元公款已归还，因而原判对挪用公款罪量刑不当，应予纠正。
 
辩护人辩称70万元已归还、原判量刑重的意见成立。
 
本院再审认为，申诉人杨某某在担任南阳市浦山电厂筹建处副总会计师兼财务部长、蒲山电厂总会计师、浦山发电运营中心总会计师期间，利用在国有企业管理财务的职务之便，非法占有公款7.614287万元，其行为已构成贪污罪；将600万元公款存入指定金融机构，为他人贷款提供便利条件，非法收受30.78万元，其行为已构成受贿罪；逃避财务监管，以个人名义将70万元公款借给其他单位投资使用，其行为已构成挪用公款罪。
 
原审判决定罪准确，审判程序合法，对贪污罪、受贿罪量刑适当，但对挪用公款罪的量刑不当。
 
申诉人杨某某申诉及辩护人辩称杨某某无罪的理由和意见不予采纳。
 
辩护人辩称70万元公款已归还，原判量刑不当的意见予以采纳。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条  、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第三百一十二条  第（四）项  、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条  、六十九条之规定，判决如下:
 
一、维持本院（2005）豫刑一终第056号刑事判决中对杨某某犯贪污罪的刑事判决部分，维持本院（2005）豫刑一终字第056号和郑州市中级人民法院（2004）郑刑一初字第19号刑事判决中对杨某某犯受贿罪的刑事判决部分和犯挪用公款罪的定罪部分；
 
二、撤销本院（2005）豫刑一终第056号和郑州市中级人民法院（2004）郑刑一初字第19号刑事判决中对杨某某犯挪用公款罪的量刑部分和数罪并罚决定执行的刑罚部分；
 
三、申诉人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，与原判贪污罪、受贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币17万元。
 
本判决为终审判决。