被告人陶某，因犯非法拘禁罪于年8月4日被山东省临邑县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
 
因犯票据诈骗罪于2016年10月18日被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；撤销临邑县人民法院（2012）临刑初字第52号刑事判决关于陶某量刑的宣告缓刑部分，与原判决有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。
 
因涉嫌犯票据诈骗罪于2017年12月15日被阳城县公安局刑事拘留，当日从山东齐州监狱解回再审。
 
现羁押于阳城县看守所。
 
辩护人毕某某，山东涵诺律师事务所律师。
 
阳城县人民检察院以阳检刑刑诉（2018）39号起诉书指控被告人陶某犯票据诈骗罪，向本院提起公诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
阳城县人民检察院指派检察员刘晋阳、检察官助理毕丰丰出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人毕永华到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
阳城县人民检察院指控，2014年12月，被告人陶某为实施诈骗犯罪，从罪犯郝某（另案处理）处取得一张经过变造的银行承兑汇票（面额60万元，票号为3130005133435239），通过中间人崔某、李某甲、张某甲、晋某甲等人介绍，采用低价贴现的方式，从本县侯某处骗取贴现款580200元。
 
陶某除支付中介费等费用外，实际收到赃款566000元钱，其中该分给郝某赃款21万元。
 
赃款未追退。
 
公诉机关认为，被告人陶某以非法占有为目的，利用变造的承兑汇票进行金融诈骗活动，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条  第一款  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。
 
开庭审理过程中，公诉机关建议对被告人陶某在有期徒刑十年以上幅度内量刑，并处罚金。
 
被告人陶某当庭辩称，我为了帮郝某的忙，郝某有欠我的钱。
 
因为郝某欠我的钱，银行承兑汇票兑现50多万之后，我扣了30多万，剩余的20多万元我打给郝某了。
 
对起诉书指控的其余犯罪事实无异议。
 
被告人陶某的辩护人提出的辩护意见是，被告人陶某的行为不构成犯罪。
 
陶某在使用案涉票据时并不知道该票据系经过伪造或变造，陶某在临邑县公安局的供述可以表明其当时并不知道，陶某是在山西晋城交易之后知道其交易的票据可能存在问题；证人晋某甲作为银行工作人员，也是在对票据验证并在保定银行出具查询书确认无误后，才将涉案票据交予侯某；5239汇票是真实存在的，在没有证据证实该张汇票使用状况和下落的情况下，公安机关没有对案涉票据进行任何鉴定，根据现有证据，仅凭双彩支行的《退票理由书》，并不能证实涉案票据为假或者经过伪造、变造，结论存疑。
 
如果认定陶某的行为构成犯罪，本案中陶某系从犯，陶某仅仅参与联系他人、贴现汇票的最末端环节，上游犯罪其未参加；郝某起到决定性作用，陶某仅仅是郝某犯罪的枪手；就犯罪起意而言，陶某并非积极、主动加入，其犯罪是因受经济重压并受他人教唆；就犯罪后果而言，陶某并没有过多获利，而是将大部分贴现款转给郝某或替其偿还债务；陶某存在立功表现，积极坦白，认罪态度好，系偶犯，愿意积极赔偿被害人损失，已生效判决对其判处的刑罚已经进行了基准量刑，故判决本案时应从轻考量。
 
经审理查明，2014年12月，被告人陶某以非法占有为目的，从罪犯郝某（另案处理）处取得一张经过变造的银行承兑汇票，面额60万元，票号为3130005133435239，通过中间人崔某、李某甲、张某甲、晋某甲等人介绍，采用低价贴现的方式贴现给阳城县侯某，侯某支付贴现款580200元。
 
陶某除支付中介费等费用外，实际收到赃款566000元，其中该转给郝某赃款21万元。
 
赃款未追退。
 
另查明，2012年8月4日，被告人陶某因犯非法拘禁罪被山东省临邑县人民法院以（2012）临刑初字第52号刑事判决判处有期徒刑三年，缓刑四年。
 
2016年10月18日因犯票据诈骗罪被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；撤销临邑县人民法院（2012）临刑初字第52号刑事判决关于陶某量刑的宣告缓刑部分，与原判决有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元（原判决宣告缓刑前羁押的时间6个月11天折抵刑期，即自2015年3月15日起至2025年9月3日止）。
 
山东省高级人民法院2017年4月5日裁定维持原判。
 
至2017年12月14日，已经执行刑期二年九个月。
 
上述事实，有下列证据予以证实:
 
（一）物证
 
银行承兑汇票一张，记载票号3130005133435239，出票时间2014年12月1日，出票金额60万元，出票人新乐市鸿翔养殖有限公司，付款行保定银行双彩支行，汇票到期日2015年6月1日。
 
附随案移送清单。
 
（二）书证
 
1.被告人陶某户籍证明，证实陶某犯罪时已达到刑事责任年龄。
 
2.阳城县公安局经济犯罪侦查大队出具的陶某归案说明、情况说明和违法犯罪记录查询情况说明，证实2017年12月15日陶某被从山东省齐州监狱押解回再审的过程，以及陶某被刑事处罚的情况。
 
附罪犯解回再审审批表。
 
3.侯某提供:（1）涉案银行承兑汇票复印件。
 
（2）中国农业银行支付系统收到查复书复印件，记载查询时间2014年12月22日，查询行中国农业银行股份有限公司晋城凤城支行，查复内容:票号3130005133435239系我行曾签，无挂止冻公催，晋城银行新市西街支行2014.12.22查询一次，中行北京怀柔府前街支行2014.12.18查询一次，机打票据真伪自辨。
 
（3）保定市同城票据交换退票理由书，记载该银承经我行初步鉴定为变造票，建议到公安机关报案。
 
保定银行股份有限公司双彩支行于2015年6月3日出具。
 
（4）晋城银行股份有限公司阳城县支行交易凭证复印件，显示2014年12月21日，侯某账户转账支出60万元，收款人晋某甲。
 
附接受证据材料清单。
 
4.晋某甲提供:（1）晋某甲提供给侯某的另一张金额50万元的银行承兑汇票复印件。
 
（2）晋某甲晋城银行账户、晋某乙中国银行账户交易明细单复印件，显示2014年12月21日侯某账户向晋某甲账户转款60万元，向晋某乙账户转款464200元；次日，晋某甲账户向李某甲账户转款577200元；2014年12月23日晋某乙账户向张某甲账户转款1800元。
 
附接受证据材料清单。
 
5.李某甲提供晋城银行分账户明细单，显示2014年12月22日，晋某甲账户向李某甲账户转款577200元,同日李某甲账户向崔某账户转款576000元。
 
附接受证据材料清单。
 
6.崔某农行账户交易明细对账单，显示576000元汇入和转出566000元的情况。
 
与其证言一致。
 
附扣押清单。
 
7.郝某、陶某票据诈骗案案卷资料复印件。
 
包括:受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、常住人口基本信息、临邑县公安局起诉意见书、郝某讯问笔录、崔某询问笔录、李某甲询问笔录、陶某讯问笔录、尹某情况说明、保定银行双彩支行向临邑县公安局就承兑汇票有关问题的回复（所持六张承兑汇票票号均存在变造嫌疑）、石家庄市公安局桥西分局对马某涉嫌票据诈骗案立案决定书、钟某拘留证、徐某逮捕证、钟某讯问笔录、临邑县公安局调取的李某乙工商银行账户交易明细。
 
其中，李某乙工商银行账户（陶某使用）交易明细显示2014年12月23日自崔某账户转入566000元，当日及12月25日分四次向郝某工行账户转款共计21万元，其余大部分转给刘某、朱某、李某丙、周某、马某、张某乙、陈某、夏某、杨某等银行账户。
 
8.阳城县公安局向山东省农村信用社联合社德州办事处调取的刘某账户交易明细、向中国农业银行股份有限公司阳城县支行调取的周某账户交易明细、周某、李某乙、杨某借记卡产品资料回单、向中国邮政储蓄银行股份有限公司阳城县新阳西街营业所调取的马某账户信息、向中国建设银行股份有限公司阳城支行调取的夏某开户信息、向中国工商银行股份有限公司阳城支行调取的李某丙、张某乙、郝某、朱某、陈某开户信息等附案在卷。
 
附阳城县公安局协助查询财产通知书。
 
9.保定银行股份有限公司双彩支行提供:（1）银行承兑汇票登记簿复印件，记录了2014年12月1日2张60万元、10张50万元、1张10万元、20张1万元，总计33张共650万元银行承兑汇票详细信息，汇票领取人“王某”（出票人新乐市鸿翔养殖有限公司法定代表人），其中13张大面额的承兑汇票均已解付。
 
（2）33435239号汇票2015年7月3日解付凭证复印件、2015年6月3日退票理由书。
 
（3）还未解付的18张小额银行承兑汇票底联复印件。
 
（4）新乐市鸿翔养殖有限公司2014年11月1日至2015年9月8日的银行流水对账单。
 
（5）保定银行承兑保证金回单复印件。
 
（6）新乐市鸿翔养殖有限公司开户资料复印件及向保定银行双彩支行申请银行承兑汇票的档案资料。
 
附阳城县公安局协助查询财产通知书。
 
10.山东省临邑县人民法院（2012）临刑初字第52号刑事判决书、山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14刑初4号刑事判决书、山东省高级人民法院2017年4月5日（2017）鲁刑终36号刑事裁定书。
 
该生效刑事判决查明事实:2014年9月16日，郝某提供给陶某1张经过变造的银行承兑汇票，面额70万元、票号3130005224818331，陶某将该汇票通过李某丁、毕某贴现。
 
陶某从此开始知道郝某提供的汇票是经过变造的汇票。
 
（三）证人证言
 
1.证人晋某甲（晋城城区农行客户部副经理）证言，证实2014年12月21日，张某甲带了两个人，其中一个叫李某甲，说是手里有张60万元的银行承兑汇票，让我给他找人兑换成现金，兑换成现金后给我1200元钱，给张某甲1800元钱，经我们银行的承兑汇票验票是真实的，我就同意了。
 
我联系阳城大鹏农机有限公司的侯某，让侯某给我将这60万元银行承兑汇票兑换成了现金，她出580200元钱，另外一张50万元的银行承兑汇票出484000元钱，侯某给我晋城银行卡转账60万元，剩余的464200元转在我弟弟晋某乙的中国银行卡内，共计给我转款1064200元钱。
 
第二天上午，我到晋城银行新市西街支行让晋城银行发了个查询，后又到农行凤城支行发查询。
 
下午，农行的查询就回来了，说这张银行承兑汇票确实是保定银行签发的，金额票号都对，我就将查询书捎给了侯某。
 
之后我给李某甲的晋城银行账户转账577200元钱，我自己留了1200元钱，给张某甲转款1800元钱。
 
2.证人张某甲（泽州县农行下村营业所主任）证言，证实2014年12月17日或18日，李某甲打电话说他一个朋友手里有一张60万元的银行承兑汇票想贴现。
 
2014年12月21日，李某甲带了一个40多岁的男子，李某甲叫那个男子“小X”，李某甲和我说承兑汇票就是“小X”的。
 
之后我带李某甲、还有“小X”找了晋某甲。
 
2014年12月23日下午5点多，晋某甲给我转了1800元介绍费。
 
3.证人李某甲证言，证实2014年12月份在山东省临邑县，朋友崔某领了一个叫陶某的找我，说陶某是干工程的，手里有一张60万元的银行承兑汇票，因急需用钱让我帮他找人贴现。
 
12月中旬，我让战友张某甲帮忙找人贴现。
 
2014年12月22日，晋某甲把贴现的577200元钱给我转过来，之后我留下1200元钱介绍费，将剩余的576000元钱转给了崔某。
 
2015年元旦前后，我联系朋友谢某帮陶某贴现票面50万元的汇票，并分两次给李某乙转款47.5万元。
 
2015年1月10日左右，我又联系谢某帮陶某贴现票面50万元的汇票，给李某乙转款46.9万元。
 
1月29日，谢某说陶某给的1月10日的承兑有问题（注:该张承兑汇票已被公安机关扣押），陶某给谢某退款50万元。
 
4.证人崔某证言，证实2014年12月份的时候，朋友陶某给我打电话说他手里有一张银行承兑汇票，想让我找个人贴现。
 
之后我让李某甲帮忙。
 
李某甲给我打款576000元之后，陶某和我一起在平原县农行东方分理处通过我的农行账户给陶某提供的工行账户（户名李某乙）打款566000元，其余那一万元钱其中的4000元是陶某之前欠我的，剩下的6000元钱是我向陶某借的。
 
2015年三四月份，我听说陶某找人贴现的银行承兑汇票都是变造票，已经被临邑县公安局抓了，公安局的工作人员也向我和李某甲核实过这件事。
 
5.证人郝某证言，证实我找到一个叫尹某的人，和我到保定银行双彩支行交了650万保证金，河北石家庄的徐某联系企业一共开出33张银行承兑汇票，其中面额60万的两张，50万十张，10万一张，1万二十张，出票人均为新乐市鸿翔养殖有限公司，收票人均为山东永欣饲料有限公司。
 
票开出后，尹某拿走了面额为60万，50万，10万的银行承兑汇票，我和徐某将20张1万元面额的汇票分开，12月份我多次安排侯某乘飞机将以上汇票送到广州让钟某变造，总数大约有十张左右。
 
钟某告诉我，他手里已经有保定银行双彩支行我和徐某开具的这批60万元、50万元的承兑汇票复印件，改一张钟某要6万元，我答应了。
 
变造后的汇票给了陶某3张或4张，具体情节记不清了，应该是夏某或陶某到机场取件接汇票。
 
我告诉过陶某我卖给他的这些票都是涂改后的变造票，只能抵押不能贴现，五个月内必须把票拿回来。
 
我和陶某在公司说过，并且也在电话上向他交代过，夏某也和陶某说过。
 
2014年9月份，陶某就从我手上以每张15万元的价格从我手买过青岛银行单张面额70-80万元的假银行承兑汇票，我也告诉过他我给他的银行承兑汇票是假的。
 
6.证人尹某证言，证实接到郝某电话说借款出承兑汇票一事，出的承兑汇票是替银行人员完成存款任务的，也是给企业增加信用额度的。
 
郝某给我打了两万元定金。
 
票出来以后，一个个子不高，身材挺胖的腿有点瘸的人，在双彩支行门口把所有的汇票复印件留底后给了我630万元的承兑，在索要剩余的20万元承兑汇票过程中，才知道企业出了20万元的面额为1万元的承兑汇票，企业自己扣在手里不给我们了，我们找到郝某，郝说20万元票面1万元的承兑，企业要用来自己付运费用，我们只好要回了剩余的20万的借款。
 
我们取走的630万元承兑汇票，流转给了需要承兑汇票的企业，直至今日并无退票情况，对于有人根据这批承兑汇票伪造票的事儿我并不知情。
 
7.证人钟某证言，证实2015年的春节前，还是在正佳酒店的房间里徐某托人转交给我5张张家口银行的汇票，事后，徐某通过农行转账到我的农行卡里面25.3万元。
 
我收到钱给了姓潘的，姓潘的收费就是5万元一张票，徐某给的改票费我都给了小X，我只能挣到徐某多给我的辛苦费，总共赚了4000多元。
 
（四）被害人陈述
 
被害人侯某陈述，2014年12月给晋某甲贴现的那张60万元的银行承兑汇票，我扣除了19800元钱的手续费后，实际给晋某甲贴现580200元钱。
 
（五）被告人供述
 
被告人陶某庭前供述，2014年9月，夏某让我去郝某办公地点拿另一张70万元的承兑，这次我找的是李某丁给贴现的，这次夏某说郝某让他问我，贴现出的承兑有人找回来我能不能还上，万一找回来还不上就要出事，都受牵连，这时候我知道承兑有问题，但是夏某没有明确说是什么问题。
 
2014年年底（可能刚进腊月），夏某说郝某有一批承兑出事了，他急需要钱，郝某和我说让我去贴现就行，有找回来退钱的就给他退钱，出事了就给我一部分钱让我躲起来，他这么一说我就知道我借的那3张70万元的承兑有问题了，但是具体是什么问题我不清楚。
 
我为了还这3张承兑的钱就抱着侥幸心理继续给郝某帮忙贴现了。
 
几天后在济南飞机场夏某给了我一张60万元的承兑，郝某没下车，这张承兑是2015年5月份到期，开户银行是保定银行。
 
这次我是找晋城的李某甲贴现的，他找晋城农行上班的战友贴现的。
 
我让李某甲到晋城贴现时就知道这张银行承兑汇票有问题，但当时并不知道这张票是经过变造的，是小额票改成大额票的。
 
因为在这之前，郝某还给过我一些银行承兑汇票让我进行贴现，但后来有的票就给我退了回来，我问郝某，郝某告诉我这些票有问题，要是贴现的人要求退票，我就给人家把钱退回去就行了，所以我让李某甲到晋城贴现这张60万元银行承兑汇票的时候，就知道这张银行承兑汇票有问题。
 
后来我又拿郝某给的其他银行承兑汇票贴现的时候，经过银行查询，我才知道郝某给我的银行承兑汇票都是小额票改成大额票的变造票，我当时想的我让李某甲到晋城贴现的那张60万元的银行承兑汇票肯定也是郝某将小额票改成大额票的。
 
贴现后的566000元钱给了郝某21万元，一部分用于归还我朋友的借款了，我也消费了一部分。
 
当庭辩解，2014年12月份左右，在济南飞机场郝某把这张承兑汇票送到我手里让我帮忙贴现，在晋城贴现的时候，当时我不知道这张汇票有问题，票被退回来之后才想的肯定票有问题。
 
原来在公安机关供述2014年12月至2015年1月份左右，小额改成大额的时候知道汇票是假的。
 
以上证据经当庭举证、质证，本院认证意见如下:（1）有关被告人陶某2014年9月已经开始知道郝某提供的汇票是经过变造的汇票，是已经人民法院生效刑事判决所确认的事实，法律效力较强，且有被告人陶某庭前供述、证人郝某证言等证据予以佐证，本院予以确认。
 
至于变造的方法、过程或具体细节陶某是否知晓，不影响本案对陶某“明知”犯罪故意的认定。
 
（2）综合全案证据材料分析，案涉银行承兑汇票出票之后的变造、流转、使用等过程连续，从未间断，结合保定银行双彩支行的《退票理由书》，可以得出案涉票据系伪造票据的结论，不存在其他可能性。
 
（3）被告人陶某所提其与郝某之间的债权债务关系不影响本案犯罪事实的成立。
 
（4）被告人陶某所参与犯罪环节在整个票据诈骗犯罪过程中必不可少，所实施犯罪行为对实现票据诈骗犯罪目的起到了积极作用，不应认定为从犯。
 
本院认为，被告人陶某以非法占有为目的，明知是他人变造的汇票而使用进行诈骗活动，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪。
 
公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
 
被告人陶某的辩护人提出陶某的行为不构成犯罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
被告人陶某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
 
被告人陶某在前判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案当中的漏罪没有判决，故应当依法对被告人陶某所犯本罪与前罪数罪并罚，合并执行刑罚。
 
由于本案票据诈骗罪系漏罪，前判决所认定的陶某构成立功表现，同样适用于本案，对被告人陶某依法可以从轻处罚。
 
公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。
 
综合考虑被告人陶某犯罪事实、犯罪情节，结合其前罪所判刑罚，根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条  第一款  、第五十二条  、第六十四条  、第六十七条  第三款  、第六十八条  、第六十九条  、第七十条  之规定，判决如下:
 
一、被告人陶某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元；与山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14刑初4号刑事判决所判处的有期徒刑十一年，并处罚金三十万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十七万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
原判决确定刑期自2015年3月15日起至2025年9月3日止。
 
已经执行的刑期二年九个月计算在本判决决定的刑期以内。
 
即自2017年12月15日起至2027年3月3日止。
 
罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。
 
二、责令被告人陶某退赔本案被害人侯某经济损失五十八万零二百元。
 
三、随案移送的银行承兑汇票一张予以没收。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。