上诉人（原审被告人）付某某，男，23岁（1987年2月16日出生），汉族，出生地山东省阳谷县，初中文化，无业，户籍所在地为山东省阳谷县高庙王乡北彭村132号。
因涉嫌犯故意杀人罪，于2009年5月31日被羁押，同年6月30日被逮捕。
现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人张国久，北京市张国久律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控的原审被告人付某某犯故意杀人罪一案，于2010年2月1日作出（2010）海刑初字第79号刑事判决。
 
原审被告人付某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付某某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
 
现已审理终结。
 
北京市海淀区人民法院判决认定:
 
被告人付某某于2009年5月30日23时许，在本市海淀区双泉堡清华东路学生公寓2部238号房间内，酒后因琐事与被害人耿某某发生矛盾，后被告人付某某持破碎的啤酒瓶扎被害人耿某某颈部，欲杀死被害人未果。
 
经鉴定，被害人耿某某所受损伤为轻微伤。
 
被告人付某某于次日被抓获。
 
被害人现放弃附带民事赔偿要求，但希望法院对被告人付某某从重处罚。
 
原审人民法院认定上述事实的证据有:
 
1、被告人付某某在公安机关的供述，证明其曾供认在2009年5月30日20时许，饮酒后回到宿舍，不知为什么与同宿舍的耿某某打起来了，其鼻子被耿打破了，就很生气，在附近的大排档找了一个空啤酒瓶，准备回来找耿某某算帐，当时其特别生气，想把耿某某弄死。
 
其在回宿舍的路上摔了一个跟头，把酒瓶弄碎了，其拿着摔碎的空酒瓶准备回宿舍扎死耿。
 
其回宿舍看见耿跟没事人似的在玩电脑游戏，就更急了，过去从耿的后面用左手搂住他的头，用右手拿碎酒瓶头扎他，把他脖子扎破了。
 
其当时拿碎酒瓶头扎耿的脖子，想一下扎死他，耿就抓着其的右手不让其扎，其还使劲扎；以及选择扎脖子是因为脖子很脆弱，一下就可以扎死耿，因为宿舍还有其他人拉着，否则其一定会扎死耿。
 
其被同宿舍的人拉开后，碎酒瓶也被他们抢走了，后警察就来了。
 
耿的脖子被其扎破了，身上有好多血的情况。
 
2、被害人耿某某的陈述，证明2009年5月30日23时许，其在宿舍玩电脑，同屋的还有刘建朝。
 
这时付某某全身都是酒味地回来了，付往地上吐痰，还吐在其身上，其很生气，对付说“你不能喝就别喝”，付说“你他妈少管”，付还在吐痰，吐在接线板上了，其指着付质问时，付过来推其一下，其把付按在床上，然后回身继续玩电脑，付就骂骂咧咧地出门了，回屋时用啤酒瓶打了其头一下，其又把付按在地上，还让刘建朝给付的姐姐打电话，后付某某出门洗脸回来对其说“你等着，我出去叫人弄死你”。
 
付出门后，其也没在意，继续玩电脑。
 
大约过了半个小时，其突然被人从背后蒙住眼睛，其用力抓对方的手，对方的手滑到其脖子处，其感觉对方拿冰凉带尖的东西往其脖子上扎，其以为是刀，就拼命抓住对方的手不让对方扎，还喊“对方有刀”。
 
同屋的刘建朝听到后赶紧过来拽开对方，拽了半分钟拽开了，其一看，扎其的是付某某，付手里拿着的东西是一个碎酒瓶，其身上都是血，就立即报警；以及其脖子上、右手上各有两处划伤的情况。
 
3、证人刘建朝的证言，证明2009年5月30日23点左右，其与耿某某在宿舍玩电脑，付某某回来了，浑身酒味，付往地上吐痰，耿某某就让付别往地上吐痰，付某某说“你别逼逼的，有你什么事”，然后他俩互相指责，互相推。
 
耿某某就把付某某按在床上，按了一会儿，耿某某就放开付，继续与其玩电脑。
 
付某某就从屋里拿了一个空啤酒瓶打在耿某某脑袋上，酒瓶子碎了，耿某某就又与付打起来了。
 
耿某某让其给付某某的姐姐打电话，付某某把电话抢过去，对其说“谁让你打的”，其就没再理付，与耿某某继续玩电脑。
 
付某某对耿某某说“你小子等着，我找人弄死你”，说完就出屋了。
 
过了半个小时，付某某回屋冲耿某某走去，用双手蒙住耿的眼睛，耿用双手抓付某某的手，付的手往下移，移到耿的脖子处，其听到耿某某喊“赶紧过来，他手上有刀”，其赶紧上前，看见付某某手里拿着东西横向地在耿某某的脖子上划，耿的脖子流血了，其抓住付某某的手往外拽，拽了有半分钟左右给拽开了。
 
在其拽的时候，付某某仍然把双手攥着东西往耿的脖子上按；以及等其拽开付的手时才看清付手中拿的东西是一个碎瓶子的瓶口的情况。
 
4、诊断证明及人体损伤程度鉴定书，证明被害人耿某某受伤情况为轻微伤的事实。
 
5、现场勘查笔录，证明案发现场的情况。
 
6、到案经过，证明公安机关接被害人耿某某报案后，于2009年5月31日抓获被告人付某某的情况。
 
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人付某某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应予惩处。
 
鉴于被告人付某某系初犯，且其犯罪行为因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，认罪态度较好，可以对其依法减轻处罚。
 
故判决:被告人付某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年。
 
上诉人付某某的上诉理由为:他没有欲杀死被害人的主观故意；是被害人先动手打他；是他打的报警电话。
 
上诉人付某某的辩护人的辩护意见为:付某某没有杀人的主观故意且公安机关取证程序违法。
 
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
 
对于上诉人付某某及其辩护人提出的付某某没有杀人的主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，认定行为人主观故意内容应从其客观行为进行判断，本案上诉人付某某因与被害人发生矛盾而使用破碎的啤酒瓶扎被害人颈部，这一使用足以致命的凶器扎被害人足以致命部位的行为，已充分证明付某某具有剥夺被害人生命的主观故意，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
 
对于上诉人付某某提出的是被害人先动手打他的上诉理由，经查，付某某与被害人案发前确实发生过争执，但这种争执并不能成为杀人的借口，故对上述上诉理由，本院不予采纳。
 
对于上诉人付某某提出的是他打的报警电话的上诉理由，经查，本案系公安机关接到被害人一方报警后到达案发现场将付某某抓获，没有证据证明付某某有拨打电话主动投案的行为，故本院对上述上诉理由不予采纳。
 
对于辩护人提出的公安机关取证程序违法的辩护意见，经查，在案证据的取证程序及形式并无明显违法之处，辩护人就其主张并未提供任何证据支持，故对上述辩护意见，本院不予采纳。
 
本院认为，上诉人付某某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应予惩处。
 
鉴于付某某的犯罪行为系未遂，故可对其依法减轻处罚。
 
原审人民法院判决认定付某某犯罪的事实清楚、证据确实、适用法律正确、审判程序合法。
 
但鉴于上诉人付某某的犯罪情节及造成的实际危害后果，原审量刑偏重，本院依法予以改判。
 
据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条  、第二十三条  、第六十一条  、第四十七条  之规定，判决如下:
 
一、撤销北京市海淀区人民法院（2010）海刑初字第79号刑事判决，即:被告人付某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年。
 
二、上诉人（原审被告人）付某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月31日起至2014年5月30日止。
 
）
 
本判决为终审判决。