文/张智勇 重庆智豪律师事务所主任，全国优秀律师
诈骗罪可谓古老而又新型的罪名，因其犯罪手法多种多样而带有了时代的特征。笔者所带领的智豪律所团队曾办理不少的取保候审、无罪不起诉的保健品诈骗案件，本文将针对保健品诈骗案件中的无罪辩点进行专门探讨，探究无罪辩护思路。
 
    一、为嫌疑人辩护的非专业刑事律师，你真的了解“保健品诈骗”吗？
很多律师都会说：“诈骗罪就是行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，致使被害人产生了错误认识后处分财产，造成了被害人的财产损失。”这句话是没有错，但是离真正搞懂“保健品诈骗”还差十万八千里。
结合我带领的智豪团队的办案经验，我们将常见的“保健品诈骗”一般分为两类：
（一）“一无所有型诈骗”，是指涉案公司既没有保健品经营资质，销售的保健品也没有批准文号。这种诈骗比较典型，自身的刑事风险也比较大。
（二）“虚实结合型诈骗”，指虽然公司具备生产、经营保健品的资质，保健品也属于合规产品，但在销售过程中存在欺诈行为（虚假宣传、虚假检测等行为），这类情形比较常见，实践中对定性问题也存在较大争议，本文将重点论述。
 
与典型的“空手套白狼型诈骗”明显不同，“保健品诈骗”本质上属于“交易型诈骗”。事实上，欺骗行为在日常生活中比较常见，比如某药酒的宣传语“每天喝两口，疾病都溜走”、某滴眼液的宣传语“预防治疗白内障，认准某某某思”。事后涉案公司都因虚假宣传、欺诈被相关部门处罚，但并未被定罪处刑。
 
所以，存在虚构事实的欺诈行为并不等同于诈骗犯罪。根据刑法的谦抑性，一定要区分是属于刑事诈骗，还是民事欺诈。如果本可以通过民事法律（和解、调解、民事诉讼、仲裁）、行政法律解决问题的，但却拔高作为刑事案件的，不仅会极大地扩大了刑法的打击面，也实质上违背了保护民营企业的刑事政策，造成民营企业的不安定感。
 
二、刑事诈骗？民事欺诈？傻傻分不清楚
不可否认的是，实践中对“交易型诈骗”（虚实结合型诈骗）的界定，存在罪与非罪的模糊地带。原因很简单，两者都具有一些共性因素：（1）均实施了欺骗行为，致使消费者产生了错误认识；（2）均造成了消费者的经济损失。再加上，嫌疑人在接受讯问时，可能出于慌张、害怕、轻信等心理，在公安人员的审讯高压下，在口供方面作出了大量非事实性供述，偏离了主观本意。这样一来，案件就很容易滑落到刑事诈骗的深渊，对嫌疑人非常不利。
     笔者结合办案经验，归纳了办案机关关于“保健品诈骗”的定罪思路：
（一）冒充名医专家或者权威医院、研究院和制药公司的相关人员身份销售保健品；
（二）显著夸大、虚构保健品的的治疗功效，使用“治愈”、“根治”、“彻底摆脱”等虚假宣传的字眼，使消费者产生错误认识，诱导其购买；
（三）对消费者做虚假诊断、虚假检测，虚构、夸大消费者的病情；
（四）捏造虚假的企业荣誉，企图以官方背书证明其权威性、专业性；
（五）高价销售保健品，售价与成本相差几倍，甚至十倍以上。
 
三、如何辩护“保健品诈骗”，结合笔者团队成功办理的无罪案件和检索，怎么准确区分刑事诈骗与民事欺诈？
（一）主观目的的无罪辩解
1、刑事诈骗的落脚点是通过实施欺诈行为，达到非法占有他人财物的目的，核心是“骗钱”；民事欺诈的落脚点是为了促成双方达成交易，实施了违规手段，达到营利的目的，核心是“赚钱”。
杨某某诈骗不起诉案 
基本案情：杨某某先后两次伙同胡某某带被害人至“老将军养生基地”，通过夸大保健品疗效、“会销”的形式骗取被害人高价购买“国泰同康”保健品。其中，杭某某购买10000多元的“国泰同康”保健品，顾某某购买6000多元的“国泰同康”保健品（后退货）；骗胡某某夫妇购买30000多元的“国泰同康”保健品（后退货），徐某某母女购买6000多元的“国泰同康”保健品。
不起诉理由：经本院审查并退回公安机关补充侦查，难以认定被不起诉人杨某某主观上明知系诈骗犯罪、客观上有实施具体诈骗行为，故本院仍然侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2、行为人在客观上实施了欺骗行为的前提下，但主观上具备的是非法牟利为目的，可能构成的是虚假广告罪（最高刑期为两年），而非诈骗罪。
 
（二）客观行为的无罪辩解
1、管理制度方面，公司是否通过制定规章制度或者开会传达精神，明确规定禁止员工冒充医生专家等销售保健品的，禁止使用“治愈”、“根治”等绝对性、保证性的字眼，查实违反规定的，会进行严格处罚。
2、销售方式方面，如果行为人是用“改善”、“调理”、“平衡”等词介绍涉案保健品的，我们认为这样的宣传方式并未明显超出商业惯例、社会容忍范围，不会使得消费者产生根本性的错误认识，应属于民事欺诈、行政处罚的范畴。
3、分工负责方面，是否安排专人负责冒充医生专家等医界权威人士进行虚假诊疗，并且出具虚假的诊断证明，夸大、虚构消费者的病情。除此之外，若是冒充健康顾问、健康指导老师的，其建议对消费者的影响力有限，危害性明显小于前者。
李某某诈骗不起诉案
基本案情：2016年6月至11月间，王某某伙同被不起诉人李某某等人以**医院等名义向兰某某、孙某某等多名被害人推销公司的保健药品，骗取钱财共计人民币11万余元。
不起诉理由：现有证据虽然能够证明被不起诉人李某某作为公司员工，受王某某指使协助他人以虚构的身份向被害人兰某某等人销售保健品，但无法证明已销售保健品是否为假冒伪劣产品，以及在推销时对产品的描述是否存在虚构事实的情况，不符合起诉条件。
4、退货制度方面，是否明确告知消费者可以验货付款，或者消费者收到产品不满意后，可以退款退货。
5、销售价格方面，高价销售与诈骗罪之间没有直接关联。像茅台、奢侈品的销售模式都是产品成本极低，但是销价极高的代表。更比如保健品的头部品牌汤某倍健，其公司产品毛利率常年维持到60%以上。这是诈骗吗？显然不是。售价高低属于市场调节的范畴，在没有强迫交易的情况下，不能将高售价等同于主观上具有非法占有之目的。
 
（三）其他无罪辩护要点
1、缺乏共同犯罪故意
共同犯罪的成立需要各行为人之间存在共同的犯罪故意。很多保健品诈骗案，团队分工较为细化，并不是所有销售人员、客服人员、财务人员等都能充分了解涉案保健品。如果行为人的确主观明知涉案团伙存在诈骗行为，则不能推断出其具有非法占有被害人财产的共同故意。所以，即便在销售过程中，存在个别的欺骗行为，但不能以个案推全案，认定整个公司以及其他被告人均存在以非法占有为目的主观意图。进而错误的认为全案均构成诈骗罪！
 
陈某甲诈骗不起诉案 
基本案情：2014年以来，陈某乙、阮某某等人在湖北省武汉市合伙开办“武汉市**科技有限公司”。该犯罪团伙以合法公司为掩护，组织朱某某、夏某某等一百余名团伙成员实施电信诈骗。专门以各种男女生理疾病人群为目标，大量发布虚假广告，团伙成员按照固定的“话术剧本”、假扮“马天长”、“吕柳荫”等名医或医疗机构专业人员的亲属或学生等身份，进行“诊断”，扩大病情，采用“保证”等手段诱骗客户购买其不具有药品功效的保健品或食品。陈某甲系该犯罪集团的出纳，负责该犯罪集团的财务工作，且陈某甲与该犯罪集团首要分子陈某乙是亲姐弟关系，主观明知犯罪集团的性质和该犯罪集团的作案手段，为该犯罪集团成功实施诈骗提供财务帮助，构成共同犯罪。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据不足以认定陈某甲（出纳，负责财务工作）主观明知该团伙采用冒充医疗机构专业人员身份销售保健品或食品，达拉特旗公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
 
崔某某诈骗不起诉案 
基本案情：2017年10月—2018年8月，朱某某等人注册成立郑州**商贸有限公司，以“**中医馆”门诊为幌子，以保健品充当药品进行虚假宣传，夸大治疗效果，进行电信诈骗活动。自2018年的4月份开始，因表亲关系，朱某某多次让被不起诉人崔某某给“**中医馆”帮忙采购中药材，崔某某收取采购药材的返利共计4000元。
不起诉理由：崔某某与朱某某等人没有共同犯罪故意，在该公司没有投资分红，也不参与管理领取工资，也没有销售业绩。本院认为，崔某某没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对崔某某绝对不起诉。
 
2、在案证据多为言词证据，且无其他实物证据与之印证
李某某诈骗不起诉案 
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍然认为某公安局认定的，犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法证实犯罪嫌疑人李某某，以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物。本案已退回补充侦查两次，除了被害人陈述与亲属朋友证言之外，没有其他确切旁证能够证明犯罪嫌疑人李某某有诈骗行为。
 
3、消费者真的被骗了吗？案件是否构成犯罪？
以下两种情形，可以考虑消费者在主观上未产生严重的错误认识：（1）消费者可以通过其购卖的保健品的外包装或其他渠道详细了解到产品的成分、性质和功能的；（2）消费者多次复购、转介绍的，再结合消费者证言可知，消费者实际上是熟知、认可该保健品的。
 
4、情节轻微不起诉
基本案情：蒋某某、鲁某某注册成立永德健康科技有限公司。鲁某某从网上以三十元左右一盒的价格购买男性保健食品，蒋某某通过微信等网络渠道发布大量治疗男性性功能障碍、前列腺炎的广告，以此获取大量客户信息后，由文某某等话务员按照蒋某某等人授意及提供的“话术”内容冒充医院医生将上述保健品虚构成有明显效果的产品向客户介绍，诱使客户购买。
不起诉理由：文某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，但犯罪情节轻微，认罪认罚，可以依法从宽处理，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定，决定对文某某不起诉。
 
四、尾言
笔者所在的智豪律师事务所，之所以十几年前全所转向刑事专业化，是因为考虑到律师业务分工越来越细，人的能力是有边界的，不可能一个律师可以把民事，婚姻，工伤，建筑工程，金融保险，合同纠纷，刑法四百多个罪名全部搞懂吃透，刑法里还要区分普通诈骗和合同诈骗，金融诈骗，集资诈骗等多个诈骗类型，看似都叫做诈骗，实质在认定有罪无罪方面区别较大，而保健品诈骗却只是其中一种，深耕诈骗领域的辩护也是专业中的专业，此外，还有两种诈骗罪辩护思路，一是，如果涉案单位本身取得经营许可证，完全可以从本身就是合法经营保健品业务，公司的保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，并辩解自己并没有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。二是，涉案公司销售的保健品是合格的产品，重要的是依法成立的公司厂家生产的合格产品，其所销售的食品是受到法律保护的，是安全的。说明涉案公司经营和销售的保健品不会也不可能对人体造成任何伤害，既然没有伤害，又哪来的社会危害性呢？没有社会危害性，又怎么构成犯罪呢？笔者所在的智豪团队通过这些辩护思路，让不少的嫌疑人依法成功脱罪！
所以，重要的事情说三遍，律师专业化重要，律师刑事专业化也重要，律师刑事罪名专业化更重要！
 
综上，对于深陷囹圄的当事人和家属来说，专业刑辩的律师尽早介入，准确界定案件性质，有利于扭转办案机关的定罪思维，避免案件滑落刑事案件的深渊。
 
作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）