上诉人（原审被告人）李某某，女，1974年9月30日出生，汉族，大专文化，原系厦门百信实业有限公司鞋帽部经理，户籍地厦门市，家住厦门市思明区。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2011年11月17日被取保候审，于2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人刘某某、刘某某，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人李某某犯侵犯商业秘密罪一案，于2014年4月16日作出（2013）思刑初字第195号刑事判决。一审判决后，李某某不服，向本院提出上诉，本院于2014年12月3日作出（2014）厦刑终字第231号刑事裁定，撤销原判，发回思明区法院重新审判。思明区法院经重新审理于2015年9月22日作出（2014）思刑初字第1616号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某在上诉期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员黄威出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人刘璇、刘丽娟，被害单位厦门百信实业有限公司（以下简称百信公司）的委托代理人刘振志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李某某系百信公司鞋帽部经理，负责鞋类商品的进出口业务。被告人李某某在百信公司2009年的平均利润率（本案平均利润率指出口1美元的平均利润（人民币））为0.6469，2010年的平均利润率为0.7516，2009年、2010年两个年度的平均利润率为0.7135。
伟联公司于2010年3月29日成立，经营范围为批发、零售服装鞋帽、皮制品以及经营各类商品和技术的进出口，法定代表人为曾某某。曾某某系被告人李某某的丈夫。被告人李某某在伟联公司成立后，将其在百信公司掌握的七家客户介绍给伟联公司做鞋类产品的业务。该七家客户为：WENS.SP.ZO.O；INVERSIONESICSMCOSIRISS.A；CORONELTAPIOCA，S.A；POWERTRONICCORP.S.A；ANDERHKBUYINGOFFICELTD；BATASHOE（SINGAPORE）PTELTD；OYJYRKIAINEN＆COLTD。2010年8月至2011年7月，伟联公司与上述七家客户完成总计1127034.5美元的鞋子出口贸易，获得利润人民币456410元。按2009年、2010年两年度的平均利润率计，百信公司因此造成经济损失达人民币804139.11元。2011年6月，李某某从百信公司辞职。
2011年11月15日，公安机关在思明区某某北路某某号的伟联公司抓获被告人李某某。被告人李某某到案后如实供述上述基本事实，并向原审法院交纳人民币456410元。
以上事实有控辩双方提交并经法庭质证的以下证据为证：
1、李某某提供给百信公司的客户名单，证实涉案七家客户原为百信公司的客户。
2、2009年至2012年度李某某与部分客户的业务单和结算单，证实伟联公司与涉案的百信公司的客户进行交易的情况。
3、国税局提供的伟联公司的报关单、伟联公司提供的报关信息，证实伟联公司与上述七家客户完成鞋子出口交易，销售金额达1127034.50美元。
4、百信公司法定代表人郑振兴的证言，证明百信公司有与李某某签订保密条款，客户信息是公司委派李某某外出参展获取的。
5、劳动合同，证实李某某在2011年与百信公司签订劳动合同，到期日是2012年12月31日。合同中明确规定，李某某在合同期内不得泄露、盗用公司商业秘密，否则应当承担赔偿责任。
6、百信公司营业执照，证实百信公司企业基本信息。
7、伟联公司的营业执照，证实伟联公司的基本信息以及该公司成立时李某某是股东，且当时李某某还是百信公司员工。
8、被告人李某某的供述，其陈述在伟联公司成立后，将11家原百信公司的客户转到伟联公司，成交七家，交易金额是1127034.50美元。
9、伟联公司提交的涉案交易盈利表格及单据，证明伟联公司与涉案七家交易的毛利润人民币456410元。
10、百信公司出具的鞋帽部的核算方式的说明，证实百信公司鞋帽部是采取基本工资加提成，提成为净利润的45%。2009年、2010年李某某经办的出口业务和提成情况。
11、厦门银兴会计事务所有限公司厦银兴审字（2014）第1019号《司法会计鉴定报告书》证明被告人李某某2009年、2010年在百信公司的平均利润率分别为0.6469、0.7516及两年的平均利润率为0.7135。被告人李某某造成百信公司直接经济损失为804139.11元。
12、被告人李某某户籍材料、抓获经过、公安机关工作说明、诉讼文书，证实被告人的自然身份情况、抓获经过以及被采取强制措施的种类和时间。
原判认为，客户信息对于进出口业务而言，是极重要的经营信息，能为权利人带来经济利益，具有商业秘密的属性。被告人李某某以百信公司鞋帽部经理的名义代表百信公司参展、开发客户、完成交易所获得的涉案客户信息属于百信公司的商业秘密。被告人李某某为牟取非法利益，违反与百信公司的保密约定，披露、并通过伟联公司使用其掌握的百信公司的客户信息，给百信公司造成人民币804139.11元的重大经济损失，被告人李某某的行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。至于被告人与百信公司的劳动纠纷达成的调解协议与指控无关，也不影响其承担刑事责任。被告人到案后尚能如实供述自己的罪行，决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人李某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五十万元（李某某自愿缴纳的予以。
上诉人李某某认为原判认定事实不清、适用法律错误，应予改判无罪，发还所缴纳的款项。理由如下：（一）涉案七家客户信息不具有商业秘密要求的独特性、保密性的特征且可以为公众知悉，不能构成刑法上的商业秘密。与部分客户只有一次交易。并且其辞职时提交给百信公司的客户名单有部分虚假信息。（二）李某某与被害单位系承包关系，该客户信息系李某某独立发展，应具有处分、使用该客户资源的权利，不属于侵犯“他人”商业秘密。（三）即使构成对被害单位商业秘密的侵犯，也不能证明被害单位的损失达到了50万元，一审判决认定经济损失80多万元所依据的审计报告不合理。一是该报告以2009、2010年的利润率推算外贸市场整体利润率下降的2010、2011年度利润率，计算方法不合理，也非涉案七家公司的平均利润率，另，经济损失与利润也不能等同；二是其涉案毛利润仅45万多元；三是依照上诉人与被害单位的分配合同（45：55分配），被害单位实际损失应扣除上诉人利润，仅为44多万元。（四）涉案七家公司中的WENS公司系基于与伟联公司的信任而交易。（五）被害单位百信公司已与李某某就解除劳动合同达成调解协议，约定不再有任何法律纠纷，应视为放弃追究上诉人使用商业秘密的权力，再次以此报案乃至追究刑责缺乏法律依据。
上诉人李某某的辩护人以同样的理由进行辩护。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审判决适用法律、定罪量刑正确，程序合法。本案上诉人李某某的四个上诉理由均不成立。（一）针对“涉案七家客户信息不具有商业秘密要求的独特性、保密性的特征且可以为公众知悉，不是商业秘密范畴”的审查意见。1、客户信息可以成为商业秘密的对象。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，对技术信息和经营信息的范畴做了明确的界定。2、本案客户信息能为被害单位带来经济利益。作为外贸公司，最重要并且带来经济利益的肯定是客户，相应审计也确认了该客户历年交易的获利情况。3、本案客户信息具备“不能通过公开途径获取”的保密特征。一是本案中的客户信息实际包含客户需求、价格等特定经营信息，这都需要投入大量人力、财力，通过展览平台、签约谈判获取，是需要成本才能获悉的客户特定需求信息，不属于为公众可以通过免费或无成本途径所知悉的内容。二是认定客户信息具备“不能通过公开途径获取”的特征实际上归结为权利人有采取保密措施这一特征。本案中被害单位百信公司有采取保密措施。认定百信公司有采取保密措施的证据主要有：李某某担任鞋帽一部经理及负责进出口业务工作，与百信公司签订的劳动合同约定“不得泄露、盗用公司商业秘密”，否则“赔偿该客户年均利润的20倍”；《经营责任制合同书》约定“各执行部门责任人不得卖单”。（二）针对“上诉人与被害单位系承包关系，该客户信息系上诉人独立发展并具有处分、使用该客户资源的权利，不属侵犯他人商业秘密”的审查意见。本案中，李某某与被害单位签订了劳动合同，同时也具备雇佣关系，具有单位成员身份。即使是承包者，以单位名义参加展会，利用单位的物质技术条件，其行为是单位行为，该客户资源应属单位所有。（三）针对“一审判决认定经济损失所依据的审计报告不合理”的审查意见。1、该报告以2009、2010年的利润率推算外贸市场整体利润率下降的2010、2011年度利润率，系由专业审计部门制作，审计主体、审计程序均合法。且对于该做法的理由有所说明，即因2011年当年被害单位与涉案客户之间完全没有业务往来，故无法直接对经济损失进行审计，但可以根据案发期间及前一年（2009-2011）的业务审计出当年的利润率，从而计算出经济损失。2、若被害单位损失能够认定，上诉人的获利额与本案损失认定无影响。损失应参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，即能计算权利人损失的，以权利人实际损失认定；不能计算的才以侵权人获取实际利润认定。3、被害单位的实际损失不应扣除内部职工的承包或奖励、分配不影响“净利润”的认定。该认定原则得到权威判例的确认：张同洲侵犯商业秘密案判决书（《人民法院案例选2007年第4辑（总第62辑）》，人民法院出版社2008年8月第1版，第8-20页）就确认了“给金王公司造成直接损失人民币1317718.40元。（其中销售毛利润人民币893484.14元，出口税额人民币424234.26元）。（四）针对“被害单位百信公司已与上诉人就解除劳动合同达成调解协议，约定不再有任何法律纠纷，应视为放弃追究上诉人使用商业秘密的权力，再次以此报案乃至追究刑责缺乏法律依据”的审查意见。刑事案件不以被害单位是否谅解为认定罪与非罪标准，故被害单位百信公司已与上诉人就解除劳动合同达成调解协议不影响本案的定罪。综上，李某某上诉理由不成立，建议维持原判。
二审中，上诉人李某某、厦门市人民检察院均未提交新的证据。
经审理查明，上诉人李某某系百信公司鞋帽部经理，负责鞋类商品的进出口业务。涉案伟联公司于2010年3月29日成立，经营范围为批发、零售服装鞋帽、皮制品以及经营各类商品和技术的进出口，法定代表人为曾某某。曾某某为李某某丈夫。李某某在伟联公司成立后，将原百信公司的WENS.SP.ZO.O、INVERSIONESICSMCOSIRISS.A、CORONELTAPIOCAS.A、PONERIRONICCORPCS.A、ANDERHKBUYINGOFFICELTD、BATASHOE（SINGAPORE）PTELTD、OYJYRKIAINEN&COLTD等7家客户介绍给伟联公司做鞋类产品的业务。导致百信公司与上述7家客户的贸易订单流失。2010年8月至2011年7月，伟联公司与上述WENS.SP.ZO.O等七家客户完成总计1127034.5美元的鞋子出口贸易，获得利润人民币456410元。
李某某在2011年与百信公司签订《劳动合同》，到期日是2012年12月31日。合同中明确规定，李某某在合同期内不得泄露、盗用公司商业秘密，否则应当承担赔偿责任。李某某在2011年与百信公司签订《经济责任合同书》。合同书“奖惩办法”第4点明确规定，“未经公司领导批准，各执行部门责任人不得卖单。”
2011年6月，李某某从百信公司辞职。百信公司因解除劳动关系、风险金与李某某发生劳动争议，向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，后李某某因劳动报酬、经济补偿提起反仲裁请求。2011年7月20日，百信公司与李某某经协商，达成调解意见，李某某支付百信公司调解款项8万元，双方劳动关系于2011年6月9日解除。该调解意见第三项写明，双方不存在纠纷，且不得再向任何部门提出诉求主张。2011年11月15日，公安机关在思明区湖滨北路55号26C座的伟联公司抓获李某某。
认定上述事实，有如下经一、二审庭审质证的证据以及李某某的一、二审的当庭供述予以证实，可以作为定案依据。
1、国税局提供的伟联公司的报关单、伟联公司提供的报关信息，证实伟联公司与七家原是百信公司的客户完成鞋子出口交易，销售金额达1127034.5美元。
2、劳动合同，证实李某某在2011年与百信公司签订劳动合同，到期日是2012年12月31日。合同中明确规定，李某某在合同期内不得泄露、盗用公司商业秘密，否则应当承担赔偿责任。
3、经济责任合同书，证实李某某在2011年与百信公司签订经济责任合同书，到期日是2012年12月31日。合同书“奖惩办法”第4点明确规定，“未经公司领导批准，各执行部门责任人不得卖单。”
4、李某某提供给百信公司的客户名单，证实百信公司有关鞋贸易的客户名单由李某某掌握。
5、2009年至2012年度李某某与部分客户的业务单和结算单，证实伟联公司与涉案的百信公司的客户进行交易的情况。
6、伟联公司提交的涉案交易盈利表格及单据，证明伟联公司与涉案七家交易的毛利润人民币456410元。
7、百信公司营业执照，证实百信公司企业基本信息。
8、伟联公司的营业执照，证实伟联公司的基本信息以及该公司成立时李某某是股东，且当时李某某还是百信公司员工。
9、诉讼材料及调解书，证实李某某与百信公司达成了劳动仲裁调解协议。
10、百信公司法定代表人郑振兴的证言，证明百信公司有与李某某签订保密条款，客户是公司委派李某某外出参展获取的。
11、李某某户籍材料、抓获经过、公安机关工作说明、诉讼文书，证实被告人的自然身份情况、抓获经过以及被采取强制措施的种类和时间。
12、李某某的供述，其陈述在伟联公司成立后，将11家原百信公司的客户转到伟联公司，成交七家，交易金额是1127034.5美元。
关于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1、关于涉案七家客户名单是否具备商业秘密的属性。客户名单属于商业秘密中的经营信息，是记载客户名称、地址、联系方式等内容的信息集合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。构成商业秘密的客户名单必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性。本院认为，涉案七家客户名单具备商业秘密的属性。其一，涉案客户名单具有秘密性的法律特征。涉案客户名单均为境外客户，分布区域广泛，由李某某多年以公司名义参加国内及国外展会获取，并与百信公司完成实际交易，竞争对手一般难以获得。本案客户名单不仅仅是境外客户名称的简单组合，还包括公司地址、联系人、电子邮箱等特定联系方式及交易情况，是权利人在公共信息的基础上通过参加国内及国外展会搜集、整理、拣选，通过谈判、签约而形成，付出了创造性的劳动，具有独特性，且耗费了一定的人力和财力。其二，涉案客户名单具有商业价值性。涉案客户名单能够为伟联公司的经营解决实际问题，并带来了经济利益，伟联公司与涉案七家公司的客户完成鞋子出口交易的销售金额达1127034.5美元即是证明。其三，涉案客户名单具备保密性。百信公司与李某某签订的《劳动合同》中约定“在合同期内不得泄露、盗用公司商业机密”，李某某与被害单位签订的《经济责任合同书》中约定，“未经公司领导批准，各执行部门责任人不得卖单。”该约定虽然规定在“奖惩办法”中，但也是要求各部门责任人保守商业秘密、不得将公司与客户所签订单或业务转让给第三方的意思表示。结合被害单位给李某某配备可以后台监控的联系业务的专用电子邮箱，以及李某某离职时曾向被害单位移交客户名单的事实，可以认定被害单位对客户名单具有保密的意愿并且采取了保密措施。李某某作为部门责任人，对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。所以，从约定义务及法定职责看，涉案客户名单均符合商业秘密保密性的法律特征。故李某某关于涉案客户名单不具备商业秘密属性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于涉案客户名单是否系李某某自行开发、属李某某所有。经查，李某某对外参展、与客户谈判、取得订单并获利，均以百信公司名义进行，故其行为均系职务行为，因而形成的客户名单亦属于百信公司所有，由百信公司处分、支配。李某某关于涉案客户名单系其独立发展，其享有处分、使用该客户资源权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于对被害单位百信公司损失的鉴定是否合理。行为是否造成严重侵害后果是侵犯商业秘密罪的构成要件之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。经查，2010年8月至2011年7月，伟联公司与上述七家客户完成总计1127034.5美元的鞋子出口贸易，获得利润人民币456410元。原判认定百信公司因此造成的损失达人民币804139.11元。但是，证明该损失的《司法会计鉴定报告书》以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。其一，李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性。其二，涉案客户与伟联公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与伟联公司实际交易的时间不符。其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。其四，鉴定报告体现百信公司的利润与伟联公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。因此，以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。李某某关于对被害单位百信公司损失的鉴定存在不合理之处的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李某某以被害单位百信公司名义开发的客户名单属于百信公司所有，涉案七家客户名单具有商业秘密的属性。但原审判决对被害单位百信公司损失的认定事实不清，证据不足，上诉人李某某的行为不构成侵犯商业秘密罪，应改判无罪。原审判决李某某构成侵犯商业秘密罪不当，应予纠正。上诉人李某某及其辩护人关于对被害单位百信公司损失的鉴定存在不合理之处，不构成犯罪的上诉、辩护意见可以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1616号刑事判决；
二、上诉人李某某无罪；
三、上诉人李某某已交纳的456410元予以退还。
本判决为终审判决。