被告人许某某于2009年2月28日至2010年4月15日间，利用其担任A公司基金经理的职务便利，利用其控制的户名为史某某的证券账户，亲自或通过电话指令张某等方式，先于或同期于其管理的红利基金、均衡基金买入或卖出同一股票。

　　经鉴定，上述期间共交易股票68只，交易金额共计人民币9500余万元，非法获利共计人民币209万余元。2011年4月18日，被告人许某某主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。

　　被告人许某某在担任基金经理期间，违反国家规定，利用掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的证券交易活动，先于或同步多次买入、卖出相同个股，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，应依法予以惩处。被告人许某某能投案自首，又系初犯，在审理期间退缴了全部违法所得，确有认罪悔罪表现，且不致再危害社会，可依法和酌情从轻判处，并可适用缓刑。判决如下：一、被告人许某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币210万元；二、被告人许某某退缴的赃款予以没收，上缴国库。

　　在该案中，对指控的罪名并无争议，对被告人许某某在信息尚未公开前从事相同股票买卖这一事实也无争议，但被告人许某某的辩护人认为，“68只股票未因许某某的行为产生异常波动”。以刑法构成要件的角度而言，即无法从上述事实推断其从事证券交易是“利用了”未公开的信息，客观行为与未公开信息之间的关联程度无法证明。

　　基于此，笔者将对“利用未公开信息交易罪”中“利用”的“刑事推定”原理进行分析。

　　首先，应当肯定“利用”的必要性。一方面在于法理基础的逻辑架构的完整，另一方面在于“利用”二字所表明的是交易行为与未公开信息之间的关联性。未实际利用未公开信息进行交易，而是按照业已既定的计划流程，辅之以自身的分析判断，属于合法的交易行为，并未造成证券期货市场的健康运行，刑法的介入有悖于谦抑性理念且扩大了规制的合理范围。

　　其次，“利用”的证明存在困难。相较于传统犯罪而言，金融犯罪本身较高的专业性和抽象性，行为模式和主观目的认定难度档次高于自然犯或其他简单的法定犯。再加上互联网突破了犯罪行为发生的空间领域与时间领域，如何认定市场主体确实影响了市场“三公”的规则和正常运营值得思考。因此，以无法获取被告人对“利用”行为承认的情况下，以其他证据形成的链条为基础推定“利用”存在合理性。

　　与“推定”相对应的即是“反驳”。简而言之，“刑事推定”可以理解为在基础事实与推定事实之间建立一种常态联系，这种常态联系具有高度的盖然性，而“反驳”则是推翻此种经验性解释和盖然性认可的范围。比如，在上述案件中，一是交易的股票品种相同。红利、均衡基金买卖的股票品种与被告人许某某买卖的股票品种重合；二是交易的时机上存在关联。当然，若有足够证据证明“投资判断是基于已公开的资料数据等信息”或“通过操作规律、经验法则以及证券期货等知识认定交易股票品种与未公开信息无关”，则“利用”的推定不成立。

　　因此，笔者认为，在证券期货领域“内线交易”较为严重的环境下，对管理性职位并利用掌握的大量未公开信息侵害投资者的行为，应当上升到刑法规制的高度，对此类犯罪法律适用过程中的争议难点进行解读实为必要，对优化司法认定的标准有所裨益。