尊敬的审判长、审判员：
重庆智豪律师事务所接受罗某甲及家属的委托，指派智豪律师担任其辩护人，今天出庭参加庭审。通过刚才的法庭调查、举证质证，发表辩护意见如下，敬请审查并采纳：
一、事实部分
贪污罪是指：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。构成贪污罪必须符合主体、主观、客体、客观四个构成要件，辩护人认为罗某甲的行为，不符合贪污罪的构成要件。
（一）罗某甲主体身份不明确
从在案证据来看，无某某新闻网某某（集团）股份有限公司（一下简称“某某传媒”）给罗某甲颁发的聘用文书。现有证据除劳动合同外，再无其他证据证明罗某甲的主体身份问题。而从在案证据来看，罗某甲与某某新闻网某某（集团）股份有限公司签订劳动合同的时间并不确定，劳动合同签订的时间无法确定，则无法确定罗某甲与某某新闻网某某（集团）股份有限公司之间存在劳动关系的时间，即无法确定罗某甲的主体身份形成的时间。
（二）罗某甲主观上，没有非法占有的目的
贪污罪的主观构成要件为非法占有的主观故意，对于何为“非法占有”，张明楷教授的对此作了详尽解释，非法占有并非解释为事实上的支配和控制，非法占有应理解为“不法所有”，即是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。
1.罗某甲并没有将收取的财物非法占为己有，**公司财务流水账本能证明，罗某甲本人未从涉案财物中，分得过任何利益。但遗憾的是，侦查机关隐藏了对被告人有利的证据材料，辩护人在审查起诉阶段向检察机关提交了调取证据申请，但至今未予答复。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条之规定，侦查机关既要收集被告人有罪证据，也要收集无罪、罪轻证据。希望法院依法核实资金去向，以确认罗某甲是否有非法占有的主观故意。
2.本案中的涉案财物确实是由**公司进行了事实上的支配和控制，但该部分财物并非作为**公司财物，而是作为某频道的财物进行利用、处分。涉案财物的利用、处分，全部是用于某频道的开支。正如黄甲所说，这部分财物用于某频道办公场地的租用费、水电气费、宽带电话费，为某频道工作的编辑人员、实习人员、业务人员的工资、提成，某频道电脑、拍摄工具、技术处理设备等购置。
在案证据中，罗某甲、黄甲、陈甲等人的笔录能够证明，**公司实际支付了员工的工资及业务员提成费用。虽然胡乙、王乙等人的笔录对业务人员及编辑人员的工作身份予以了否认，但现有的客观证据：《目标责任书》能够证明频道需要有副主任、主任助理及普通员工等岗位，《新闻网传媒集团市场经营管理制度及相关流程》确定了业务员及渠道代理商的重要作用，《关于地方频道内容安全建设和新闻多省制原则的要求》中确定了地方频道需要编辑人员，并且编辑人员与频道主任不能为同一人，**省互联网信息办公室川信办发文[2015]22-20号《**省互联网地方频道年检合格通知书》中，明确载明了黄甲、袁甲一、苏甲一、杨乙二、李二等人工作人员的身份，并且有法人代表的签字及公司的盖章。客观证据能够证明某某传媒对黄甲、袁甲一、苏甲一、杨乙二、李二等员工持认可的态度。所以，员工的开支应当由某某传媒承担。
租房协议等能证明，**公司实际支付了某频道的所需开支。目标责任中明确了经营成本及费用的范畴，其中包含了办公经费，这些费用应当有某某传媒承担，罗某甲及黄甲将收取的费用用于了某某传媒开支，不应当视为具有非法占有的故意。
3.本案不属于是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的情况：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”
辩护人认为，对于该条的理解，必学以有贪污故意为前提，对于已符合贪污构成要件者，再自由支配贪污财物，无论其用途如何，均不影响定罪，但量刑时可以考虑。对于本案而言，罗某甲根本就没有贪污的故意，无非法占有的目的。构成犯罪的前提条件不存在，当然不适用该解释条款之规定。
（三）罗某甲没有侵犯到公共财产或国有资产的所有权
本案中，**公司收取的财物并非为国有资产，也不是公共财物。
如果法院不认为**公司的员工系某频道的员工，那么至少能够确定一点，**公司与某某新闻网某某（集团）股份有限公司存在事实上的服务关系，从2014年-2016年，某某传媒的所有合同均是由**公司代为联系签订。**公司在联系业务过程中，付出了劳动，付出了成本，同时也为某某传媒集团创造了百余万的价值，**公司理应收取服务费用。**公司作为客户与某某传媒之间的中介，理应收取中介服务费。
另外，从签订网络服务协议来看，合同签订的主体是**公司，而非某某传媒，合作方的主要目的是将相关信息发布在**新闻网某频道上，而**公司只要将合作公司的信息发布在**新闻网某频道上即视为**公司已履行了合作协议义务。就本案而言，**新闻网某频道并非只发布合作单位信息（周牧的证言可以证实，不是合作单位的信息，也可以发），发稿是一个双赢活动，某频道需要依靠相关信息来填充、丰富内容，客户单位也需要通过发稿进行宣传，所以，川网并审稿和发稿时并不审核是否为合作单位的稿件。另，某某传媒集团也无任何文件明令禁止发送非合作单位的信息。所以，**公司收取的费用，并不必然是属于某某传媒的服务费。
举个列子：一个开放式的公立培训学校，以交费听课为原则，但该学校为了增加人气，也鼓励交没交费的学生来听课。学校给老师制定了一个招生任务，完成任务就有返利提成。老师为了完成任务让朋友去帮忙宣传学校，并给他朋友出了一个代收学费的委托书，但学校并不认可老师可以代收学费，也不认可老师的朋友有代收学费的资格。一个学生听了宣传后准备交费去学习，将学费交给了老师的朋友，老师的朋友将这些钱用于招生准备开支，老师也为学生安排了听课。老师是构成贪污？还是不构成犯罪？
（四）罗某甲没有利用职务上的便利，非法占有公共财物
构成贪污罪必须利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件。从本案证据材料来看，罗某甲的工作职责并无文件资料予以确认，但从频道主任所开展的工作来看，罗某甲并不具有主管、经手、管理广告服务费的职权。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，罗某甲对川网集团的资金无支配权。谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，罗某甲具有领取、支出办公财物的权限，但是本案并不存在利用领取、支出办公财物的权限，实施多领，虚构支出的行为。所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，从传媒集团的相关文件及相关领导的说法中，均可以得知，地方频道没有财政管理权，罗某甲的实际收入及工资等均是以实报实销，凭票报销的方式向总公司申请。结合本案证据材料来看，罗某甲并没有主管、经手、管理公共财产的职权，也就是说没有职务之便，罗某甲不符合贪污罪的客观要件。
起诉书指控罗某甲出具虚假的委托书，辩护人并不认为该委托书具有虚假性。委托书中的公章真实，内容为某频道委托**公司代收财物，某频道有权以某频道名义对外开展活动，所以，该委托书具有真实性。在某某传媒没有改之前，某频道也是为**公司出具的同样的委托书，总公司也认可某频道出具的委托书的效力。当然，改制后，权限收归国有，罗某甲、黄甲等再出具委托书，从权限范围来看属于越权行为，但不能否认委托书的真实性。
另外，起诉书指控罗某甲截留宣传费，但辩护人认为罗某甲的行为并非截留，而是私设小金库的行为，罗某甲及黄甲设立小金库的目的是为了补偿业务员提成，解决频道经费不足的困难，而非用于个人生活消费。《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党员纪律处分条例>若干问题的解释》中规定：“本解释所称‘小金库’，是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位帐簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。”私设小金库违反了《中国共产党员纪律处分条例》，但并不必然导致犯罪，将小金库资金非法占为己有，才能以贪污罪予以处罚。
辩护人认为，罗某甲的行为不构成贪污罪，至于其超越职权实施的行为性质，由法院定夺。
（五）本案系在特定时期发生，根据相关的法律规定，可以不作为犯罪处理。
1.本案存在的特殊事件是在国有企业改制过程中，涉案财产的利用、处分，属于为解决国有企业改制过程中留下的历史遗留问题，为顺利完成改制，而实施的违反政策法律法规的行为。
（1）从改制前后的经营模式来看，2014年前，某频道的经营模式为承包经营。罗某甲每年向**新闻网缴纳20万的承包经营费用，其余收支由罗某甲负责用于某频道的经营及个人收入。改制后，基础设施成本费用并没有减少，但某频道运营成本明显增加。
（2）某频道在改制前，有罗某甲、黄甲、袁甲一、何一、苏甲一、雍某某等员工一直在为某频道工作。改之前，员工提成为60%-40%之间，改制后，**新闻传媒（集团）股份有限公司共拨付给某频道的开支为32%（40%扣除8%的税）。基于此，罗某甲对员工提成做了调整，即提成改为了30%。以此可知，某频道的其他收入仅剩下2%（以目标责任标准进行折算，仅剩不足2万元），2万元根本不能支撑某频道的开支费用。虽然某某传媒负责人在笔录中强调，40%包含了所有的运营费用，但是这明显是一种推卸责任，不负责任的说法，并且该说法也得不到客观证据印证。国有企业在改制过程中，不可能不考虑原有职工的就业和收入稳定问题。在成本提高的情况下，还要减少员工人数和开支，这种做法只能让所有频道处于瘫痪和停止运营状态，根本不可能实现某某传媒的发展、上市。
（3）**新闻传媒（集团）股份有限公司并没有改制完全。首先，制度未完善。从案卷材料中的相关制度和文件制作和颁发的日期可知，相关制度和文件是在2015年或2016年才开始陆续实施（《合同管理办法》是在2015年12月15日开始执行，《费用报销制度》是在2016年6月3日才开始执行）。这可以说明，基本制度未完善的情况下，改制不可能完成。其次，人员的编制未解决，从相关的规章制度中可以得知，频道的工作并非仅由一个频道主任就可完成，还是需要编辑等人员配合（《关于地方频道内容安全建设和新闻多审制原则的要求》中，就具体规定了频道主任与编辑人员的职责分工问题）。结合工作经验及证人证言来看，频道不可能每天只等着别人来谈业务、等着别人来投稿，相反各合作单位负责人的证人证言均可以表明，是**公司的员工主动去联系的他们，主动去与他们商谈的合作事项。某频道要完成目标责任，吸引观众，丰富内容等，必须要业务员去谈业务，记者去采访、写稿等。所以，一个频道不可能不配置记者、编辑、业务人员等职务。据罗某甲所说，在某某传媒开会中，多次提出过员工编制问题，而某某传媒的回复都是改制完成后一并解决。最后，基础设施未跟上，某频道的场地、设备等均和改制前一样，由罗某甲自行提供，如果集团改制完成，每个频道应该由某某传媒配备基本的设备、实施。
综上所述，员工的编制、某频道的开支等问题，属于是国有企业改制过程中留下的遗留问题，罗某甲为了某频道能够正常经营，为了保障国有企业改制顺利完成，在保障目标任务完成的情况下，部分沿用之前的经营模式，以支撑某频道正常经营，其行为应该属于违规，但并不违背基本的常识、常理、常情。
2.罗某甲的行为情节轻微，危害不大，可不作为犯罪处理。
即便是法院认为，罗某甲的行为可能触犯刑法，但其金额并非为21.75万。根据**新闻传媒（集团）股份有限公司与罗某甲签订的目标责任书中约定，超出目标责任完成任务的，可返70%。罗某甲每年都超出目标责任完成任务，这21.75万属于是超额完成任务部分，按照规定应该要返15.225万，剩余6.525万才属于是某某传媒应得的，从损失的角度来看，某某传媒的损失较小。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》法发[2010]49号第八条规定：“办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”
辩护人认为罗某甲的行为，不构成犯罪，希望法院予以考虑，对罗某甲宣告无罪。