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(2000)浦刑初字第955号
公诉机关:上海市浦东新区人民检察院。
被告人:张某某。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑起（2000）160号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，于2000年9月28日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员宗德钧出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人杜关洪、秦文莉到庭参加诉讼。
 
本案因检察机关需补充侦查，先后延期审理两次；因案情重大复杂，由上海市高级人民法院批准延长审限一个月。
 
现已审理终结。
 
上海市浦东新区人民检察院指控，1996年至1997年，安徽省淮南煤电总公司（系国有公司，以下简称煤电公司）陆续将4080万元投资给上海恒德置地有限公司（系私有公司，以下简称恒德公司），双方于1997年8月签订书面协议，将煤电公司投资款中的2500万元转化为股权形式投入恒德公司，占恒德公司62.5％的股份，并于同年9月22日得到工商行政管理部门确认。
 
由此，恒德公司遂成为国有绝对控股公司。
 
其间，被告人张某某利用担任恒德公司总经理的职务之便，于1997年11月至1998年9月，将其公司的180万元资金打人中福房地产发展有限公司，用于购房，并于1999年8月将其中2套住房（合计价值人民币171万元）以其女儿郭海燕、女婿陈某1的名义办理了产权登记。
 
1998年5月至1999年2月10日，张某某将恒德公司的资金人民币1,803,406.50元用于归还其个人向江苏省通州市五总乡农村合作基金会所借的部分债务。
 
公诉机关当庭宣读、出示了证人刘某1、姜某1、顾某某、郭某1、陈某1等人的证言，相关的恒德公司、煤电公司的营业执照、协议书、购房合同、借款合同、房产登记证明、审计报告等书证，以证实上述指控。
 
公诉机关认为，被告人张某某身为国有绝对控股公司中从事公务的人员，利用职务之便，非法侵吞本公司公款人民币350余万元，其行为已构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第382条  第1款  、第383条  第1款  第（1）项  之规定，对张某某予以定罪处罚。
 
被告人张某某辩称:煤电公司投人恒德公司的4080万元系借款，煤电公司没有实际取得恒德公司的控股权，其动用本公司钱款的行为不构成贪污罪。
 
辩护人提出本案属民事债权债务关系，被告人张某某被指控的所谓贪污行为均发生在煤电公司与恒德公司约定撤资之后，即在恒德公司又恢复为张某某的私人公司的情况下，张才动用本公司资金用于购房和还款。
 
且煤电公司投入恒德公司的资金系借款，张某某的主体身份及客观方面均不符合贪污罪的构成要件，故公诉机关指控的罪名不能成立，提请法院作出无罪判决。
 
辩护人当庭提交了煤电公司的年检报告、法人章程及相关的退股协议书、验资报告等书证，以支持其辩护意见。
 
经审理查明:被告人张某某于1995年4月12日出资成立上海恒德置地有限公司（有限责任公司、国内合资，以下简称恒德公司），注册资金1500万元。
 
出资人名义上是6人，各出资300万元（即张某某、徐某、陈某1、郭某1、张某2），实际上由张某某一人出资，法定代表人也是张某某。
 
1996年1月至1997年6月，煤电公司先后将4080万元人民币以参与恒德公司房产开发为名划入恒德公司账上，恒德公司将此款作为借款，并以银行长期贷款利率计算利息。
 
1997年8月28日，恒德公司与煤电公司的法定代表人刘某1签订了“关于上海恒德置地有限公司股权投资的协议书”，双方约定煤电公司对恒德公司的投资及投资收益截至1997年8月31日约为4500万元，其中2500万元作为对恒德公司的股权投资，2000万元仍作为债权，恒德公司注册资金增至4000万元，其中煤电公司为2500万元，占62.5％股权，余下股权结构不变。
 
增资后，恒德公司的法定代表人（董事长）变更为刘某1，实行董事会领导下的总裁负责制，第一任总裁为张某某。
 
据此，恒德公司于1997年9月22日正式办理了相应的工商登记的变更手续。
 
1997年10月6日，煤电公司提出撤资，刘某1代表煤电公司与张某某签订了“还款及股权转让协议书”，约定恒德公司以其在本市闵行梅陇镇“恒德花园”的一期现房5789平方米、二期期房11,646平方米折价后偿还煤电公司对恒德公司的投资本息款，并收购该公司在恒德公司的股权。
 
上述房屋产权归煤电公司，并由其办理房产产权证手续。
 
法定代表人变更为张某某，并明确煤电公司对恒德公司的投资本息加股权投资截至1997年9月30日合计为人民币4562.18万元。
 
同年10月8日，双方又签订补充协议，约定两期房产共折价4491.36万元，尚少70.82万元，由恒德公司以现金方式归煤电公司。
 
同月18日，煤电公司与上海南外滩开发总公司（以下简称南外滩公司）签订书面协议，将恒德公司的上述房产作为煤电公司与南外滩公司合作开发南外滩地区项目的投资款调拨给该公司作为动迁房。
 
1997年10月，恒德公司将协议规定的房屋的调配单、钥匙移交给煤电公司，并于1997年12月及1998年7月，分别以支票形式归还煤电公司115万元人民币。
 
其间，煤电公司先后安排了20户动迁户人住“恒德花园”一期房。
 
1998年年底，“恒德花园”的产权证已办出（因恒德花园是以上海市莘庄工业区申莘房地产有限公司名义征地、开发，实际投资开发是恒德公司，故房产证的权利人记载为申莘房地产有限公司）。
 
1999年2月13日，经工商行政管理机关核准，恒德公司变更注册登记，注册资金由4000万元变为1500万元，法定代表人也由刘某1改为张某某。
 
1999年4月，张某某向银行隐瞒了上述房产已折价抵偿给煤电公司的情况，用已约定归还煤电公司的“恒德花园”的部分房产向深圳发展银行外滩支行申请抵押贷款1000万元，并于1999年5月10日从该行实际贷得人民币800万元。
 
至案发，煤电公司尚未取得恒德公司按协议抵偿债务的“恒德花园”的产权证，即“恒德花园”的产权仍未过户到煤电公司名下。
 
认定上述事实并经庭审质证的证据有:证人刘某1、姜某1、郭某1、陈某1、张某、徐某、张某2的证言；恒德公司、煤电公司的营业执照、相关的股权投资协议书、还款及股权转让协议书、补充协议书、关于恒德花园房产作为动迁用房的协议、房产证、贷款抵押合同，煤电公司的年检报告书、上海市复兴会计师事务所有限公司出具的审计查证报告、浦东新区公证处出具的公证书等。
 
另查明，1997年11月19日至1998年9月22日，张某某陆续动用恒德公司资金180万元，1999年5月28日，张又动用本公司资金20万元，合计200万元支付给上海中福房地产发展公司，作为购买鼎新大楼1601室至1606室6套商品房的部分预付款，这6套房子用于恒德公司的办公用房。
 
1999年7月20日，张某某出具委托书，要求将1601室、1602室办理过户更名至其女婿陈某1、女儿郭某1名下。
 
1999年8月1日，正式办理了这2套住房的过户登记手续，该2套商品房共计价值人民币171万元。
 
认定该节事实并经庭审质证的证据有:商品房出售合同、相关的委托书，房产交易中心的登记证明，恒德公司的付款凭证及相应收据，审计查证报告。
 
又查明，1997年10月24日，被告人张某某以规模孵化养鸡为由，以个人名义向江苏省通州市五总乡合作基金会借款300万元，扣除5％的信用保证金，实际借得现金人民币285万元，但未将该笔借款人恒德公司账。
 
从1998年5月至1999年2月10日，张某某共从恒德公司的账上动用资金1,803,406.50元归还了向五总乡农村合作基金会的私人借款。
 
认定此节事实并经庭审质证的证据有:证人顾某某、邬某某的证言，借款合同及借据，恒德公司的还款凭证，审计查证报告。
 
本案争议的焦点集中体现在以下五个方面:
 
其一，关于煤电公司投人恒德公司的4080万元钱款的性质。
 
公诉机关认为，该笔钱款系煤电公司的投资款，这是双方之间的股权投资协议书中明确予以界定的，并且经工商机关核准，故煤电公司投资控股恒德公司的行为合法、有效，应予确认。
 
辩护人及被告人张某某提出，该笔钱款属借款，系真出资、假合资，投资款是名义，借款是实质。
 
理由如下:（1）恒德公司财务原始凭证记载款项上均为借款。
 
（2）该笔4080万元的结算是以利息方式结算，并且计算至1997年9月30日。
 
（3）煤电公司不参与共同经营、不承担风险责任。
 
（4）在煤电公司1998～1999年的年检报告书的分支机构及对外投资项目栏中均无恒德公司的名字出现。
 
（5）刘某1决定将煤电公司对恒德公司的投入资金以债权变股权的方式控股恒德公司，实质是为掩盖本人将国有公司的资金借给私人企业的违法行为。
 
本院认为:公诉机关对4080万元钱款确认为投资款的证据尚不充分，不能排除被告人的辩解及辩护人的意见成立的可能性。
 
理由是:公诉机关认定投资款主要依据投资协议和工商登记，而上述证据仅是从形式上予以确认，实质上是否如此还应具体分析。
 
如系投资款，应具有按投资比例享受权利、承担义务等特征。
 
从原始凭证记载为借款、以利息方式结算、煤电公司对外投资项目没有登记来看，均反映该笔钱款不具有投资款的属性。
 
公诉机关提供的另一重要证据系刘某1的证言，由于刘与本案此款的定性有利害关系，故本院难以采信。
 
从双方合作时间来看，从1997年8月28日双方签订合资协议计算，至1997年10月6日签订撤资协议仅有38天。
 
如果从工商机关核准变更日期1997年9月22日起算到1997年10月6日，仅为14天。
 
2500万元的巨额投资，如此短的时间就决定撤资，显悖常理。
 
此外，就撤资理由而言，刘某1、张某的证人证言不充分。
 
鉴于公诉机关不能提供足够证据，2500万元系投资款难以认定。
 
其二，煤电公司从恒德公司正式抽回资金的时间应从何时计算。
 
公诉机关提出，撤股行为应以工商机关最终变更登记的日期为准。
 
双方尽管在此之前已签订撤股协议，但恒德公司并未将煤电公司的投资款全部归还。
 
因为双方约定以恒德公司开发的房产作为归还煤电公司的投资款及借款，但这一约定没有实际执行，即“恒德花园”的房屋产权至今仍未过户至煤电公司名下，故煤电公司在恒德公司的国有资产实际并未撤离。
 
所以，从1997年10月6日起至1999年2月13日止，恒德公司仍是一家国有控股公司，而非私有公司。
 
辩护人提出，即使煤电公司控股恒德公司的事实成立，但煤电公司也已于1997年10月6日签订了撤股协议，撤股行为的确立应以此日期为准，而不应以工商核准登记日期为准。
 
即1997年10月6日之后，恒德公司实质上又恢复为张某某的私人公司。
 
本院认为:即使煤电公司投资2500万元的事实成立，因煤电公司与恒德公司签订的“还款及股权转让协议书”是双方真实意思的表现，恒德公司也已逐步开始按约定内容予以实际履行，如已将转让给煤电公司的“恒德花园”的房子钥匙、调拨单全都移交煤电公司，之后也支付了部分还款现金。
 
煤电公司也已开始按约履行，如将恒德公司作为还款的房产予以了具体处置，即调拨给了南外滩公司作为动迁房，也已安排20户动迁户入住“恒德花园”的一期房。
 
恒德公司没有全部履约，即全部归还煤电公司的债权，这只是一个民事上的债权、债务关系。
 
何况双方协议书的第9条明确写明“本协议一经双方签字盖章，即发生法律效力”，充分反映了当事人的意思自治及对撤股行为应以何时为准的共同认可。
 
虽然工商变更登记手续至1999年2月才正式办理，与双方撤股协议签订的日期间隔一年多，但这只是双方达成一致撤股协议并已开始实际履行过程中的一种滞后行为，不足以影响撤股事实的实际成立。
 
这一滞后行为不是区分本案的撤股行为是否成立生效的标志。
 
判断本案撤股行为是否生效，应以双方签订的正式撤股的协议的日期为准。
 
辩护人就此提出的辩护意见，符合本案的实际情况，且理由充分，本院予以采纳。
 
其三，被告人张某某的主体身份是否属于贪污罪中的国家工作人员。
 
公诉机关认为恒德公司依法核准变更为国有控股公司后，应以国有公司论。
 
张某某是国有控股公司中从事管理工作的人员，应当以国家工作人员论。
 
辩护人则认为，即使煤电公司控股恒德公司的事实成立，张某某担任煤电公司控股后的恒德公司的总经理，不是受委托、委派而担任，而是作为合资一方的私人股东的特殊身份而担任，故张某某不具有国家工作人员身份。
 
本院认为，最高人民法院法释（2001）17号批复中对上述情况作出了明确规定，即“在国有控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属国家工作人员”。
 
依据此规定，张某某不属受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，故其不具有国家工作人员的身份，也不符合贪污罪的主体规定。
 
其四，关于张某某侵吞购房款171万元能否认定的问题。
 
公诉机关认为，购房款是陆续投人上海中福房地产发展公司账上，其中180万元是发生在工商变更登记之前，是持续犯，故仍应认定为贪污。
 
辩护人认为，这一事实发生在煤电公司撤股，并经工商登记变更之后，故不应认定为贪污。
 
本院认为，该节事实不能认定为犯罪。
 
理由如下:1．被告人张某某的购房付款行为均发生在双方签订退股协议之后。
 
2．购房的用途是用于恒德公司的办公，张某某动用公司资金200万元作为购房预付款时，没有证据能证实张有将该6套房屋占为已有的主观故意。
 
3．房屋买卖的最终生效是以过户登记为准。
 
张某某将其中2套价值171万元的商品房过户至其女儿、女婿名下，即实际个人占有该2套住房的行为发生在1999年8月，即使按公诉机关认为的撤股行为应以工商变更登记的日期即1999年2月13日为准，上述行为也是发生在这一日期之后，也不应认定为犯罪。
 
其五，关于张某某动用恒德公司资金180万余元偿还个人债务能否认为犯罪的问题。
 
公诉机关认为，上述事实发生在煤电公司实际控股恒德公司期间，张动用了实为国有控股公司的资产用于偿还个人所欠的债务，侵犯了国有资产的所有权，应以贪污犯罪论处。
 
辩护人则提出张某某动用上述180万余元资金的时间是在1997年10月6日即双方签订了撤股协议之后，而此时恒德公司的企业性质因煤电公司的撤股行为而变为张的私人企业。
 
张某某处置自己私有公司资金的行为，不应构成犯罪。
 
本院认为，公诉机关指控的该节事实尽管发生在工商行政管理部门对煤电公司撤资变更登记之前，但该节事实仍不能构成犯罪。
 
理由不仅在于张某某占有这180万余元是在双方约定撤资并开始实际履行之后，更主要的是被告人张某某主观上缺乏侵吞这180万余元的犯罪故意。
 
贪污罪的主观方面表现为直接故意犯罪，即希望永久性非法占有公共财物。
 
恒德公司原系张一人投资的企业，煤电公司之后曾投人4080万元国有资金，但在1997年10月6日，该公司又通过签订协议的方式将投入的国有资金予以了撤离，双方也已按约实际履行。
 
从张某某的主观认识因素分析，因为有了协议和实际履行，张认为他与煤电公司的债权债务已通过不动产房屋抵偿的约定方式全部结清，恒德公司剩余的资产已全部归其所有和支配。
 
在此之后张处分恒德公司资产的行为，客观上是在处分其属于自己个人所有的财产，而不是煤电公司的国有资金。
 
故张某某动用180万余元公司资金偿还个人债务的行为，其主观上始终表露为在处置个人财产，而不是希望非法占有煤电公司的国有资金。
 
因主观要件的缺失，故该节事实不构成犯罪。
 
针对起诉书指控的被告人张某某构成犯罪的二节事实，本院综合评定如下，被告人张某某在主观上缺乏犯罪故意。
 
煤电公司与张某某签订“还款及股权转让协议书”，约定以恒德花园的部分房产折价抵给媒电公司后，两公司均已开始履行约定。
 
张某某主观上认为煤电公司的国有资产已通过约定的方式从恒德公司的私人资金中剥离出来，除约定资产外，恒德公司的其他动产、不动产应属张个人投资所有，故其动用的对象属于其个人的资产，主观上并没有侵吞煤电公司资产的故意。
 
另外，从占有资产的手段上分析，张并未采用贪污犯罪惯有的侵吞、窃取、骗取等隐蔽手法，其提取的款项在恒德公司的账目上均能一一反映，也进一步印证出张某某对其行为的主观认识。
 
在客观方面，张某某动用的资金350万余元没有证据认定系国有资产。
 
双方约定退资后，虽然至案发，煤电公司尚未取得约定物的所有权，但由于约定物是不动产，张某某从未将约定物予以变卖或处分，故其动用的资金并不是约定物的变价款，涉及不到对约定属于煤电公司资产的侵犯问题。
 
虽然张某某后来又违规操作，将约定物的一部分作为抵押，向银行贷款，但该350万余元并不是银行贷款的一部分。
 
因张某某对恒德公司实际投入资金1500万元，远超过其动用的资金，该笔资金应在其个人所有的资产范围内，现公诉机关不能证明该笔被张占有的资金是煤电公司的国有资产。
 
综上，公诉机关指控张某某动用本公司资金用于私人购房、偿还私人债务的二节贪污事实均发生在煤电公司与恒德公司签订“还款及股权转让协议书”之后，而此时煤电公司的国有资产实际已通过约定的方式从恒德公司的资金中脱离，恒德公司又恢复为实际上由张某某个人投资的公司，张某某应有权支配、处分其公司的财产，张某某主观上缺乏犯罪故意，客观上也没有犯罪行为，故公诉机关指控的犯罪不能成立。
 
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条  第（2）项  之规定，判决如下:
 
被告人张某某无罪。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
 
审判长 马超杰
代理审判员 俞菡苣
代理审判员 苏琼
二○○一年七月十八日
书记员 谈立