文章来源：刑事实务公号 刑事实务
 
 
奸淫幼女的既遂与未遂，传统的观点认为只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂（接触说）。而张明楷教授在《刑法学》中指出，对于奸淫幼女的既遂标准也应当采取结合说，也就是双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结合说或插入说）。
 
从目前的司法实践来看，实务中对强奸幼女既遂的标准未采用结合说，仍然以接触说作为既遂的标准，裁判文书网上的判例都是如此，未见有按照“插入说”作为既遂标准的。这主要是考虑到了幼女的生理特殊构造，对于幼女实际中很难“插入”，如果采取“插入说”作为既遂的标准，导致幼女下体受到撕裂的后果可能仍然不能认定犯罪既遂，这对保护幼女权利是不利的。
 
部分判例（还有较多雷同案例，未见“插入说”为既遂标准的案例）
 
1、山东省东营市中级人民法院（2005）东刑一初字第15号：辩护人认为，奸淫幼女罪名已取消，只有强奸罪，故被告人的行为应认定为强奸未遂。法院判决认为，原奸淫幼女罪名的取消，并未改变强奸幼女既遂的认定标准。
 
2、重庆市第四中级人民法院（2011）渝四中法刑终字第113号：法律规定奸淫幼女只要双方生殖器接触即构成既遂。
 
3、湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中刑监字第00005号：而认定与幼女发生性行为，构成强奸罪，仍以”接触说”作为既遂的认定标准，这一原则并未被废止或取消。
 
4、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第436号：强奸幼女的既遂标准是生殖器接触即为既遂。
 
实务解析：我们注意到1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止，由于该《解答》中规定了强奸幼女犯罪既遂为生殖器之间的“接触说”，随着该《解答》的被废止，有不少人认为强奸幼女犯罪既遂标准“接触说”也随之取消，应当和强奸妇女的犯罪既遂“插入说”统一。导致该分歧的原因有这么几个。1、没有理解《解答》废止的原因。2、对此类案件主观上的犯罪意图缺乏区分标准。3、没有正视幼女和妇女在生理上的客观区别，而一味的要求采取统一标准。
 
其实，最高法对于该标准一直以来未曾改变过，1957年发布了《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（至今仍有效），里面很明确幼女和妇女为什么要区别对待，采用何种标准做了详细阐述：是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。
 
1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止的原因，并非强奸幼女犯罪既遂标准不合时宜需要废除的原因，而是刑法对强奸犯罪等加重情节进行了规定，而《解答》中的情形已经不合时宜或者有冲突，技术上只有将整个《解答》全部废止。但不能认为解答里的其他指导精神也全部不能用了。
 
综上，我们在处理奸淫幼女与猥亵幼女案件中，要将行为人主观上的犯罪意图和客观上的犯罪行为结合起来考察。意图同幼女性交，只要双方生殖器实际接触，就应按照强奸罪既遂论处，确实未实际插入的，可以酌情从轻处罚。对于何为和幼女的性交：就是和幼女的性交就是性器官之间的接触（包括插入）。客观上性器官之间已经发生了接触摩擦、顶撞等行为，即便主观上辩解不想插入，也不可能是猥亵行为了，而已经是性交行为了。这个是对幼女的特殊标准。
 
最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结
 
发文单位：最高人民法院
发布日期：1957-4-30
执行日期：1957-4-30
（仍有效）
 
二、关于奸淫幼女与猥亵幼女问题：奸淫幼女犯罪的特点是在外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少。在某些案件中仅有双方生殖器的接触是否成立奸淫幼女罪，或者是否可按猥亵幼女论罪，一些审判人员的意见不一致；少数被告人也以“没有奸入的意思”为辩护理由，否认自己成立奸淫幼女罪。
 
京、津两市法院在审判实践中区别奸淫幼女与猥亵幼女，是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。我们认为上述区别是适当的，可供论定罪名时参考；但在研究量刑轻重时，必须根据案件的具体情节和实际危害程度，实事求是地加以解决。对猥亵幼女罪，一般地说不宜比照奸淫幼女罪判刑，但对于施用残酷手段猥亵幼女的，猥亵幼女造成严重后果的或猥亵多人、情节严重的，也必须从严处罚。至于对幼女偶有轻薄行为，则不应当作犯罪予以追究。
 
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