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重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝高法刑终字第00041号
原公诉机关重庆市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，农民，户籍地梁平县，暂住梁平县。2004年10月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2006年12月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2014年2月17日被抓获，同日因吸毒被行政拘留五日，同月21日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于梁平县看守所。
辩护人古某某，重庆市梁平县法律援助中心律师。
重庆市第二中级人民法院审理重庆市人民检察院第二分院指控被告人许某某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年12月4日作出（2014）渝二中法刑初字第00081号刑事判决。原审被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员吴登伟出庭履行职务，上诉人许某某及辩护人古某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第二中级人民法院判决认定，2012年12月中旬，芦某向被告人许某某求购甲基苯丙胺（冰毒），并约定好交易价格及数量。同月25日，许某某让许某甲携带毒品从广东省运往山西省交给芦某并收回毒资。同月27日，许某甲在山西省晋城市高速路口将毒品交给芦某。当晚，芦某携带毒品准备贩卖时被抓获，公安人员当场从芦某处查获甲基苯丙胺2996.7克。2014年2月17日，民警在梁平县抓获许某某，并当场查获甲基苯丙胺59.75克。
上述事实，有抓获经过、情况说明、刑事判决书、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、称量笔录、毒品检验报告、通话记录、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市第二中级人民法院认为，被告人许某某贩卖、运输甲基苯丙胺3056.45克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。许某某因贩卖毒品罪被判过刑后又犯贩卖、运输毒品罪，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人许某某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、查获的毒品予以没收。
上诉人许某某及辩护人提出，原判认定许某某构成贩卖、运输毒品罪的事实不清、证据不足，许某某持有甲基苯丙胺59.75克的行为构成非法持有毒品罪，请求二审依法改判。辩护人还提出，185××××××××的手机号码不能认定为许某某所有，芦某、许某甲的证言多次反复并相互矛盾，不能作为本案的定案依据。
重庆市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年2月17日11时许，上诉人许某某因涉嫌于2012年12月下旬指使许某甲运输毒品至山西省晋城市并贩卖给芦某被公安民警抓获，公安民警从重庆市梁平县许某某租赁房卧室及许某某携带的行李箱内查获甲基苯丙胺0.41克、含甲基苯丙胺和咖啡因的粉末59.34克。
上述事实，有下列证据证实：
1．梁平县公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实了公安机关立案侦查和许某某的归案情况。
2．公安机关《搜查笔录》、《提取笔录》、《扣押清单》、《称量笔录》、《物证检验报告》及照片、视频光盘证实，①公安民警在许某某租住的卧室一行李箱内查获疑似粉末状麻古1袋，经称量净重57.46克；在卧室床头柜上查获疑似冰毒1小包，经称量0.41克；在卧室床头柜抽屉内查获疑似粉末状麻古1小瓶，经称量1.88克。公安民警在许某某驾驶的轿车主驾驶位置的车门内侧提取50毫升香蕉香精1瓶及红色液体1瓶。②经检验，上述疑似粉末状麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，上述疑似冰毒中检出甲基苯丙胺。③公安机关依法扣押上述物品。
3．公安机关《尿液提取笔录》、《现场检测报告书》证实，许某某的尿液检测样本经现场检测呈阳性。
4．证人邱某某、李某某证言及《辨认笔录》证实，2013年12月份，邱某某经邻居介绍把位于老家梁平县合兴镇的一间卧室租给许某某，许某某自称是开厂的，还有车。该房平时无人居住，许某某跟她们说过不能进租住的那件卧室。2014年2月17日，她们听说许某某被抓了。她们不知道房里还住了一个女子，被查获的旅行箱不是她们家的。
5．证人许某乙证实，2014年2月16日18时许，她和男友许某某住进梁平县火车站附近一家居民房。她进入卧室时，看见床头柜上有一包冰毒，床头柜的抽屉里有一瓶红色粉末，床尾部组合柜上有一个行李箱。当晚二人都吸食了冰毒，毒品是许某某提供的。许某某吸毒时喜欢往冰毒里加那种红色粉末。次日上午，公安机关查获了卧室内的冰毒和红色粉末。许某某平时自称许凯，许某某的朋友都叫许“尚儿”，后来她才知道许凯的真名叫许某某。
6．上诉人许某某供述，2014年2月17日11时许，他和女友许某乙在火车站旁边的出租房内被民警抓获。民警在他卧室内的棕色旅行箱里搜到一包麻古，在床头柜上搜到一包白色的冰毒，在床头柜抽屉里搜到一小瓶红色麻古。民警随后在他的川AS1J37白色越野车的车门边搜到一瓶香蕉香精和一小瓶红色的液体。毒品是他买来吸食的，他和许某乙都吸食冰毒。他和许某乙开始交往时自称许凯。
上列证据，均经庭审质证、认证，收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人许某某及辩护人提出原判认定许某某构成贩卖、运输毒品罪的事实不清、证据不足；185××××××××的手机号码不能认定为许某某所用；芦某、许某甲的证言多次反复并相互矛盾，不能作为本案的定案依据的上诉、辩护意见。经查，关于原判认定芦某找上诉人许某某购买冰毒并约定好交易数量、价格的事实，虽然有证人芦某的证言及辨认笔录证明，但没有其他证据与之相互印证，芦某关于他人参与出资的证言部分也无其他证据与之印证；许某某亦未予以供述。故原判决认定芦某向上诉人许某某购买冰毒的证据并非确实充分。关于原判认定许某某让许某甲携带甲基苯丙胺从广东省运往山西省交给芦某并收回毒资的事实，虽然证人芦某、许某甲的证言及辨认笔录证明，但许某某对安排许某甲运输毒品的事实始终未供述，芦某关于毒资交付时间、地点的证言前后不一致且无其他证据相印证，许某甲关于毒品来源的证言前后反复且无其他证据相印证，许某甲关于与芦某、许某某会面及取得毒品的证言，未得到芦某证言相印证，且与许某某供述部分不相符，芦某、许某甲关于收取毒资的证言均前后不一致，且二人的证言不能相互印证，从芦某、许某甲处提取的机票、车票，与芦某、许某甲的相关证言不能相互印证。故原判决认定许某某安排许某甲运输毒品的证据并非确实充分。根据现有证据，185××××××××的手机号码的持有人不能被确认为许某某。该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人许某某非法持有甲基苯丙胺0.41克、含甲基苯丙胺和咖啡因的毒品59.34克，其行为已构成非法持有毒品罪。许某某因犯贩卖毒品罪被判过刑后又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。原判认定上诉人许某某与芦某约定毒品交易以及许某某安排许某甲将毒品运输至山西省交给芦某的证据并非确实充分，故原公诉机关指控许某某犯贩卖、运输毒品罪的罪名不能成立，原判决认定许某某犯贩卖、运输毒品罪的事实不清、证据不足，依法应予改判。对许某某及辩护人提出许某某的行为构成非法持有毒品罪，请求二审依法改判的上诉、辩护意见，本院予以采纳。对重庆市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法刑初字第00081号刑事判决。
二、上诉人许某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2023年2月20日止。）
三、从上诉人许某某处查获的毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审　判　长　　王明皓
代理审判员　　李　洋
代理审判员　　唐晓军
 
二〇一五年七月二十九日
书　记　员　　毛明娜