前言：刑事案件中毒品案件的辩护有其特殊性，自《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》到《武汉会议纪要》，足见对毒品犯罪的严厉打击。其中对诱惑侦查、技术侦查手段介入以及控制下交付等侦查方式的承认，在认定标准上推定的大量适用和最终量刑时的毒品再犯等情节的重判更体现了其比之一般犯罪的辩护难度。但即便涉案犯罪嫌疑人确有犯罪行为，也必须做到事实清楚，证据确实充分，罚当其罪，避免为追求打击效果，而忽视立法本意。
    下文为一审以贩卖毒品罪判处有期徒刑十四、十三年，二审以制造、销售假药罪改判为有期徒刑三年的案件。在二审期间，辩护人就上诉人不构成贩卖毒品罪提出了详实的辩护意见，并提交了《刑事审判参考》总第102集第1057号“吴名强、黄桂荣等非法经营案――非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性”于二审法院。最终二审法院秉承司法的公平、正义，从理性的法官角度出发，采纳辩护人的意见，依法予以改判。
 
一、基本案情
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人刘某某，男，羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人张俊，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人何某某，女，羁押于贵阳市第一看守所。
原审被告人余某某，男，被取保候审。
一审认定，2010年，被告人何某某陪同刘某某在遵义市非法的“自愿康复戒毒中心”戒毒期间，结识了该中心的股东丁某，并帮丁某加工、灌装“戒毒药”，掌握该“戒毒药”胶囊制作方法。被告人刘某某、何某某经商议自2014年开始在遵义市红花岗区协台坝综合楼2单元9号楼住房及屋顶内制作加工“戒毒药”胶囊以谋取利益。刘某某负责购买设备、地芬诺酯等材料以及联系买家，何某某负责加工。刘某某通过邮寄快递方式，以每粒1.5元至2元人民币的价格将大量“戒毒药”胶囊贩卖给被告人余某某，余某某再将“戒毒药”以每粒2元至2.5元的价格大批卖给下级经销商周某等人，同时也以每粒4元零售价卖给吸毒人员。
2015年3月19日，吸毒人员周某某被公安机关抓获，其随身携带用于出售的“戒毒药”胶囊190余粒重123.4克；同年4月28日，刘某某通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给余某某。次日，余某某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹的过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋。总重量为3031克，经鉴定，该胶囊中均含地芬诺酯。经定性定量鉴定，送检地芬诺酯含量为31.89%。
一审判决认为，被告人刘某某、何某某违反国家对毒品的管制，生产并贩卖毒品地芬诺酯966.58克的行为，已构成贩卖毒品罪。何某某系毒品再犯。被告人余某某明智该戒毒药不具备正规药品的包装、批号、成分说明等条件，依然长期贩卖给他人谋取利益，其行为构成生产、销售假药罪。判决一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10000元；二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元；三、被告人余某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
贵阳市中级人民法院二审审理过程中，辩护人提出刘某某生产、销售含地芬诺酯成分“戒毒药”的行为不构成贩卖毒品罪。
二审法院对该辩护意见评析：本案中，现有证据无法证实刘某某、何某某生产、销售含有国家管制的麻醉类精神药品地芬诺酯成分的“戒毒药”是针对吸毒者或贩毒者销售并流向了毒品市场，且余某某再不知道药物成分，仅知道该药品有戒毒功效的情况下，从刘某某处大批量购买该“戒毒药”进行销售。本案不宜以贩卖毒品罪对上诉人刘某某、何某某进行定罪处罚，刘某某的辩护人所提部分辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人刘某某、何某某所提“原判定罪错误，量刑过重”的上诉理由及上诉人刘某某的辩护人所提刘某某生产、销售含地芬诺酯成分“戒毒药”的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。
二审法院认为，上诉人刘某某、何某某违反药品管理法规，未经许可，非法生产、销售含有国家管制类精神药品地芬诺酯的“戒毒药”行为，均已构成生产、销售假药罪，应依法惩处。判决：一、维持对余某某的定罪量刑；二、撤销原判对何某某、刘某某的定罪量刑部分；三、上诉人刘某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；四、上诉人何某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
二、辩护词全文
罪名辩护
     辩护人认为刘某某不构成贩卖毒品罪，具体意见如下：
一、对地芬诺酯类麻精药品的定罪应比之普通典型海洛因、甲基苯丙胺类毒品予以慎重，法院在其定性上应更多的采取克制态度，做到罪刑相适应，避免以罪找刑。
地芬诺酯又名苯乙哌啶，氰苯哌酯，止泻宁。本品为哌替啶的衍生物，可替代阿片使用，临床常用其盐酸盐。本品可直接作用于肠平滑肌，通过抑制肠黏膜感受器，消除局部黏膜的蠕动反射而减弱肠蠕动，同时可增加肠的节段性收缩，使肠内容物通过延迟，有利于肠内水分的吸收，显示较强的止泻作用。大剂量有镇静作用，产生欣快感。用于各种原因引起的急、慢性功能性腹泻及慢性肠炎等。口服：2.5～5 mg/次， 2～4次/日，至腹泻被控制时，应减少剂量。大剂量（40～60 mg）可引起欣快感，长期服用可至依赖性。2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，作为麻醉药品进行管理，国家食品药品监督管理局、卫生部还专门下发了《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》(国食药监办[ 2007)749号）。根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此，《麻醉药品和精神药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品。但我们认为，临床上也在使用的麻醉药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。地芬诺酯属于麻醉药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，地芬诺酯药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售地芬诺酯的行为如何定罪处罚应当谨慎。
根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成，而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》（已失效）规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品，后来调整为第一类精神药品，而且随着实践中氯胺酮逐渐成为常见类毒品，其危害性已非常明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准进行了明确规定，因此，《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》已被最高人民法院清理司法解释的决定废止，但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义。(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【 2009】l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。
对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，刘某某的行为完全不符合以上条件。
    二、刘某某制造、贩卖含地芬诺酯的戒毒药胶囊，是作为治疗使用的戒毒药，而非将其作为毒品的替代品
第一，刘某某的供述中谈到“生产戒毒药的目的是因为我曾身受毒品危害，现在也是帮助吸毒人员，同时找点收入。（第一次讯问笔录）”，其次余某某的供述中谈到“我的上家刘某某介绍说是中草药成分，没有说过其他成分。”，所以无论是生产戒毒药的刘某某还是销售戒毒药的余某某均是将其作为治疗使用的戒毒药。
第二，2012年1月18日，朱文炀、刘某某等人签署的遵义市科发中草药戒毒研究所暨遵义汇川区第二社区医疗服务中心药物依耐性服务中心药物依耐性康复科《合作协议》载明，其成立科发中草药戒毒研究所，是为采用中草药为愿意戒毒的人员提供免费戒毒康复服务，有效地戒除吸毒人员对各种毒品的依赖，从而戒毒毒瘾。由此可见，刘某某与朱文炀等人成立戒毒研究所是为了研制戒毒药，而非制造毒品替代品。
第三，余某某供述“因为我老婆陈娜是一名吸毒人员，他吃过这种药，他吃了这戒毒药，告诉我效果很好，所以我才大量购买这种药到市场贩卖。”周建平供述“销售戒毒药的人称该戒毒药无毒、无依赖、无副作用……吃过后感觉比美沙酮效果好”由此可见，该戒毒药作为治疗，无论是余某某的妻子，还是周建平均认为有戒毒效果，且周建平直观感受比美沙酮（常用戒毒药）效果好。
第四，从余某某的销售手段来看，余某某销售该戒毒药是通过张贴广告，并将自己电话留在广告单上，可见余某某销售该戒毒药并不符合一般毒品销售的隐蔽性，反而是作为药品广为宣传，完全符合销售药品的行为特征。
综上，无论是制造戒毒药的生产者刘某某，还是销售戒毒药的余某某来看，均是将其作为治疗药品，而其治疗效果得到了陈娜、周建平的证实，足以认定其是作为治疗药品。
三、现经审理查明的刘某某销售戒毒药仅为销售给余某某一次共计4000颗。余某某将该戒毒胶囊作为药品进行推广销售，为无资质的药品经营人员。现有证据不能证实刘某某直接将戒毒药销售给戒毒人员或者毒品市场。
  四、刘某某就此获利并未超出正常经营药品获得的利润。
     刘某某供述，其生产一颗戒毒药成本1元，销售给余某某是1.5元一颗，其销售给余某某4000颗戒毒药，仅能获利2000元。一般贩卖毒品均获有暴利，刘某某生产的戒毒药为人工装填，其生产需要一定的时间和人工，在原本药物成本基础上，再加上相应的人工、时间成本，刘某某获利极低，不仅不能与销售毒品的暴利相比，更未超出，乃至达到一般正常经营药品获取的利润。
依据《最高法<毒品犯罪武汉会议纪要>的理解与适用》，“……并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体问题具体分析。……对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪。……实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据存疑有利于被告人原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。”
五、一审以贩卖毒品罪判处刘某某有期徒刑十三年罪责刑不相适应，是以罪找刑，属定性错误、量刑不当，不符合立法本意和司法适用。
正如之前论述，刘某某出于医疗目的，违反药品管理法相关规定，向无资质的药品经营人员（余某某）非法贩卖含地芬诺酯的戒毒药，侵犯的是国家对药品的管理制度，不应认定为贩卖毒品罪。一审机械的适用《武汉会议纪要》，并未具体问题具体分析。
从主观故意上，刘某某并无贩卖毒品的故意，其是为医疗目的销售戒毒药物。从客观行为来看，余某某能证实刘某某实施的也仅为销售含中草药的戒毒胶囊。比之普通毒品犯罪，其不具有隐蔽性，也不具有毒品犯罪应有的社会危害性，且其获利极少，完全不同于普通毒品犯罪中的暴利。本案中刘某某销售戒毒胶囊4000颗，仅获利2000元，就此一审以贩卖毒品罪判处有期徒刑十四年，罪责刑不相适应，不符合立法本意和司法适用。
综上，辩护人认为刘亚宁的行为不构成贩卖毒品罪。一审判决、定性错误、量刑不当，建议二审法院依法予以改判。