原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某，于广西壮族自治区防城港市，农民。2015年11月7日因本案被刑事拘留，同月19日被逮捕。

辩护人李家庆，广西××律师事务所律师。

广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人陈某犯非法经营罪一案，于2016年6月15日作出（2016）桂0921刑初149号刑事判决。原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案并依法组成合议庭，同年8月30日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人李家庆到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，陈某在没有烟草专卖准运证和烟草专卖零售许可证的情况下，于2015年11月7日，受他人雇请驾驶桂Ｋ×××××号牌小汽车装载红双喜卷烟、红塔山卷烟从防城港市运往广东省。当日11时许，陈某驾车途经容岑一级公路容县富海加油站路段时被执法人员查获。执法人员从陈某驾驶的车辆里查获83mm硬盒红双喜卷烟507条、84mm红双喜（12mg）卷烟150条、84mm软包红双喜卷烟624条、84mm红塔山（硬经典1956）卷烟500条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，陈某所运输的卷烟全为真品卷烟。经容县烟草专卖局核价，查获的卷烟共计价值人民币142603.5元。

原判认定上述事实的证据有:容县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书，受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场示意图和照片，扣押物品清单，容县烟草专卖局先行登记保存现场笔录和先行登记保存物品清单，抽样取证物品清单，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，容县烟草专卖局涉案物品核价表，防城港市烟草专卖局的答复函，被告人陈某指认物品照片，陈某的供述等。

原判另认定，从陈某处查获的83mm硬盒红双喜卷烟507条、84mm红双喜（12mg）卷烟150条、84mm软包红双喜卷烟624条、84mm红塔山（硬经典1956）卷烟500条现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库。上述事实有容县烟草专卖局先行登记保存物品移交清单和随案移送物品清单证实。

原审法院认为，被告人陈某未经许可运输专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。陈某运输的卷烟价值142603.5元，属犯罪情节严重，依法应判处五年以下有期徒刑。陈某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。陈某伙同他人共同故意无证运输卷烟，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陈某运输的卷烟属走私烟，应销毁。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  、第六十七条  第三款  、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第二十三条  、第六十四条  、第五十二条  、第五十三条  ，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条  第五款  、第三条  第一款  第（一）项  、第六条  ，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条  、第二条  第一款  、第五条  、第八条  、第十一条  的规定，判决:一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、对现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库内的83mm硬盒红双喜卷烟507条、84mm红双喜（12mg）卷烟150条、84mm软包红双喜卷烟624条、84mm红塔山（硬经典1956）卷烟500条，予以销毁。陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，原判认定陈某具有从犯、犯罪未遂、坦白认罪情节，但刑罚上没有体现从轻处罚，原判对陈某的量刑过重。

广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈某非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陈某的上诉，维持原判。

经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在二审审理期间，上诉人陈某及辩护人均未向本院提交有新的证据；陈某的亲属主动代其缴纳罚金人民币30000元。

对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评析如下:

陈某及其辩护人提出，原判对陈某的量刑过重。经核查，在本案中，陈某参与非法经营犯罪的数额为142603.5元，依法应判处五年以下有期徒刑，但陈某属受雇于他人参与犯罪，为他人开车运烟，所获取的只是运烟的工资报酬，在本案中所起的作用较小，犯罪情节较轻，是从犯；陈某所非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。陈某在二审期间主动通过其家属缴纳罚金，有悔罪表现。综合考虑陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对陈某的刑罚予以从轻改判。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可，非法运输烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。陈某所非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陈某与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，陈某受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈某归案后坦白认罪，依法可从轻处罚。陈某主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对陈某的量刑过重，同时本院考虑陈某所具有的新的量刑情节，对陈某的刑罚予以改判。依照《《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  、第二十三条  、第二十五条  第一款  、第二十七条  、第六十七条 第三款  、第六十一条  、第六十四条  、第五十二条  ，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条  第五款  、第三条  第一款  第（一）项  、第六条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）、（二）项的规定，判决如下:

一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初149号刑事判决的第二项，即:对现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库内的83mm硬盒红双喜卷烟507条、84mm红双喜（12mg）卷烟150条、84mm软包红双喜卷烟624条、84mm红塔山（硬经典1956）卷烟500条，予以销毁。

二、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初149号刑事判决的第一项，即:被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

三、上诉人（原审被告人）陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月7日起至2016年11月6日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长彭嘉崎

审判员陈一田

代理审判员方晓

二〇一六年九月八日

书记员卢根生