编者按：“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”属于妨害社会管理秩序罪中比较重要的一项类罪名，该类犯罪涵盖淫秽物品犯罪与淫秽行为犯罪两大类别，都对社会的管理秩序和社会的善良风俗造成了重大冲击。近年来，伴随互联网技术、移动通讯技术的发展，该类犯罪在危害行为的媒介与犯罪对象的物理表现形式等层面都出现了新变化、新趋势，正确把握相应罪名的认定与量刑问题是司法实践中相当重要的工作。智豪律师通过对万份生效的判决文书进行分析统计后，总结整理出制作、贩卖、传播淫秽物品罪的相关20项实务要点供法律人参考，以助大家初步了解这类罪名在司法实践中的运用，并欢迎各位读者收藏、转发。不当之处，敬请指正。
 
1、明知传播的是国家法律法规禁止传播的淫秽物品而进行传播的，构成传播淫秽物品罪
观点来源：（2016）青0102刑初29号
裁判规则：被告人马哈三等四被告人各自为观看查阅淫秽类信息分别于2014年初、2014年2月、5月、2015年4月申请进入一个名为“西宁激情男女”的腾讯QQ群。其后四被告人分别被QQ群主（另案处理）任命为该群的管理员。该QQ群存续期间，共有群成员351名，群内成员通过网络大量上传淫秽图片、视频。四被告人在担任管理员期间亦在该群内上传淫秽图片视频，并放任群成员发送和上传淫秽类图片视频。四被告人利用互联网建立传播淫秽电子信息的群组，明知传播的是国家法律法规禁止传播的淫秽物品而进行传播，并放任他人传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。
 
2、“淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品
观点来源：（2016）川1525刑初8号
裁判规则：经鉴定，“XXX”QQ群有图片89张、视频18个、文档5个为淫秽物品；“XX”QQ群有图片56张，视频10个为淫秽物品。其中，李某某上传淫秽图片16张；刘某某共上传淫秽图片18张，淫秽视频2个（下载277次）。被告人李某某、刘某某都属于利用互联网即时通讯工具传播淫秽物品的行为。
 
3、传播对象是否“淫秽物品”，应由具备鉴定资质的鉴定机构进行相应的司法鉴定
观点来源：（2016）黑0103刑初165号
裁判规则：2015年4月，被告人李晓彬加入微信“英伦国际交流”群，该群主要从事淫秽视频传播，群成员人数为500人。李晓彬在该群以昵称“李总”发送、传播淫秽视频。经哈尔滨市公安局电子物证司法鉴定中心检验鉴定，用户名“李总”的微信用户发布传播疑似淫秽视频47部，经哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定中心鉴定，微信用户“李总”发送的视频为淫秽电影视频。哈尔滨市公安局电子物证司法鉴定中心和哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定中心都具备相应的鉴定资质，符合法律对鉴定要求的相关规定，因此对被告人的行为应认定为传播淫秽物品罪。
 
4、是否达到“情节严重”，可以根据传播范围、传播数量等因素进行认定
观点来源：（2016）浙0482刑初250号
裁判规则：被告人鲁某在其租房内，利用自己的OPPO牌手机通过微信（账号:27×××46，微信号:×××，昵称:沉睡的山）向符开斌等人传播淫秽视频共计381部。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定， 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。本案传播淫秽视频381部，符合上述司法解释的规定。
 
5、加入传播淫秽视频的微信群、QQ群后，在群内传播淫秽视频的，“情节严重”时，成立传播淫秽物品罪
观点来源：（2016）黑0103刑初116号
裁判规则：2015年4月，被告人杨明凯加入群名为“--”微信群，该群主要从事淫秽视频传播，群成员人数为500人，杨明凯以昵称“小凯”在该群发送、传播淫秽视频。经哈尔滨市公安局电子物证司法鉴定中心检验鉴定，用户名为“小凯”的微信用户发布传播疑似淫秽视频约138个。经哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定中心鉴定，微信用户“小凯”发送的视频为淫秽电影视频，情节严重，其行为构成传播淫秽物品罪。
 
6、QQ群主、管理员放任群内其他成员在群内传播淫秽色情信息的，成立传播淫秽物品罪
观点来源：（2016）渝0111刑初102号
裁判规则：2011年6月6日，被告人苏某某用其QQ号通过互联网建立了名为“夜深人静”的QQ群。从2014年年初开始，该群的成员逐渐增至300人以上，并开始以传播淫秽信息为主，苏某某既是群主又是管理员，负责审核申请者的加入。作为群的建立者和管理者，苏某某对群内人员传播淫秽信息的行为不仅没有制止，放任群内的其他成员在该群内大量传播淫秽色情信息。截止2015年2月3日苏某某被查获时，该群成员已达446名，公安民警从苏某某处依法扣押了内存有淫秽信息的电脑主机一台。经抽样鉴定，群成员在该群上传的名称为“IMG_2817”等动态图片9张，名称为“IMG_2823”等静态图片16张为淫秽物品。被告人苏某某利用互联网建立并管理主要用于传播淫秽电子信息的群组，虽未获利和上传淫秽信息，但作为建群者和管理者，未尽审核和制止义务，放任其他群成员在群内传播大量淫秽信息，污染网络环境，造成不良社会影响的，其行为已构成传播淫秽物品罪。
 
7、QQ群主与管理员构成传播淫秽物品罪的共同犯罪的，应当综合考虑各人对群组建立、管理等的作用大小，区分主、从犯
观点来源：(2015)邻水刑初字第193号
裁判规则：2014年6月3日，被告人李某某在某公司办公室内，通过自己的虚拟身份qq建立qq群组，加入大量300余人，该qq群组从成立以来大量传播淫秽话题，并通过文件上传至群共享、群内发送视频及图片和下载等方式传播淫秽物品。被告人陈某、杨某某系该qq群组的管理员。被告人李某某、杨某某、陈某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人李某某作为qq群组的建立者，对该群组的建立、解散及管理员的任免、成员的加入与除名等事项拥有绝对管理权限，在犯罪过程中的地位和作用明显高于被告人杨某某、陈某，系本案的主犯，按照其参与或组织的全部犯罪处罚。被告人杨某某、陈某系qq群组的管理员，管理权限相对较小，在共同犯罪过程中所起的作用小于被告人李某某，系本案的从犯，予以从轻处罚。
 
8、区别于贩卖淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪不具有牟利的目的
观点来源：（2016）浙1081刑初386号
裁判规则：被告人赵某甲、赵某乙在其经营的温岭市大溪镇兴潘路73号的“2元”超市内贩卖黄色光盘，因二被告人系以牟利为目的贩卖淫秽物品，不单纯符合传播淫秽物品罪的犯罪构成，应当将其行为认定为贩卖淫秽物品牟利罪。
 
9、QQ群主未主动上传过淫秽物品，且有其他量刑从轻情节的，应对其行为进行全面评价
观点来源：（2016）冀0532刑初26号
裁判规则：被告人张某甲、岳某、闫某、张某乙、尹某利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，被告人张某甲虽系群主，但未向QQ群组内上传过淫秽物品；被告人岳某、闫某、尹某未向QQ群组内上传过淫秽物品；被告人张某乙到案后能够向公安机关提供涉案群组其他管理员的联系方式，并积极主动举报其他涉嫌犯罪的QQ群组及微信群组，虽某些情况尚未落实，但足以证实其认罪态度深刻，悔罪表现诚恳。五被告人到案后能够如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。鉴于以上各被告人的犯罪情节，可以对五被告人予以从轻处罚。
 
10、一般来说，传播淫秽物品罪的社会危害性较小，只要能够证明行为人的主观恶性小、有悔罪、认罪的态度等，可适用缓刑
观点来源：（2016）辽0291刑初40号
裁判规则：2014年11月，被告人刘某在网址为“91.vido.ws”的淫秽网站上注册了用户名为“临时演员”的会员，并在该网站上发布上传了12部视频文件，实际点击数为100万余次。经大连市公安局鉴定:上传12部视频文件全部为淫秽物品。被告人刘某到案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人刘某无前科劣迹，系初犯、偶犯，现能认罪、悔罪，对其适用缓刑无再犯罪危险，可适用缓刑。
 
11、QQ群主的监管责任不受其建群初衷等其他因素影响
观点来源：（2016）苏0621刑初20号
裁判规则：被告人罗某辩称建立QQ群的初衷是为了聊天、交流，其并没有直接实施传播淫秽物品，仅是其他群成员发布淫秽物品其没有及时制止。而对淫秽物品腾讯公司有专业人员进行监管，罗某仅仅是疏于管理，因此其不应当承担全部防范和监管责任。经查，罗某为了防止该群因涉黄内容被封，还申请了后备群，并向群员进行宣传，充分证明其主观上对于群员发布淫秽视频、图片的行为是积极追求的，其传播淫秽物品的主观故意明确。因此其作为该群的建立者和直接管理者，理应对群内所有成员所上传、发布的淫秽视频承担责任。
 
12、传播淫秽物品罪是结果犯，犯罪成立不受行为人主观目影响
观点来源：（2016）黑0183刑初30号
裁判规则：被告人史某某于2015年9月至11月期间，使用微信用户名昵称为“惊艳无双”的账号建立两个群组，其中一个群内成员人数45人，并使用上述微信账号及微信用户名×××、昵称为“忆苦思甜”的账号在以上群组发布淫秽视频87部。史某某曾经加入过一个发布淫秽视频的群，将该群里的视频转发到自己所建立的群内，以此来拉人气，便于推销自己代理的性保健品。尽管其目的在于给自己代理的性保健品做推销，但其行为已经达到“情节严重”的程度，符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。
 
13、为牟取非法利益，通过互联网贩卖淫秽视频文件的，成立贩卖淫秽物品牟利罪
观点来源：（2016）沪0116刑初112号
裁判规则：被告人徐某某为牟取非法利益，通过手机微信收取钱款后，再经由百度云网盘添加好友后分享的方式向他人贩卖淫秽视频。经鉴定，被告人徐某某向徐兵出售的视频文件中，共计25个视频属于淫秽文件，从中获利人民币200余元，属于为牟取非法利益贩卖淫秽物品的行为。
 
14、歌厅类场所的法定代表人、负责人等对场所内的淫秽表演活动明知而予以放任的，成立组织淫秽表演罪的共同犯罪
观点来源：（2015）梁刑初字第279号
裁判规则：被告人张某乙系梁山县金咏名人会法定代表人；被告人潘某系金咏名人会总经理，负责该歌厅的全面管理；被告人张某甲系该歌厅四楼经理，负责该歌厅四楼的管理；被告人闫某、张某丙、巴某、丁某、严某系该歌厅的公关经理。2015年3月至7月，被告人潘某、张某甲、闫某、张某丙、巴某、丁某、严某等人，在梁山县水泊南路金咏名人会四楼包间内组织多人多次进行半裸体淫秽表演活动，牟取非法利益。被告人张某乙明知金咏名人会内有淫秽表演活动，而未采取措施制止，放任进行淫秽表演活动，成立组织淫秽表演罪的共犯。
 
15、组织淫秽表演罪与组织播放淫秽音像制品罪的区别在，前者组织的是淫秽表演，后者组织的内容是播放淫秽音像制品
观点来源：（2015）江油刑初字第447号
裁判规则：被告人向某某持仁寿县长城歌舞团的营业执照，组织歌舞团到位于江油市太平镇安丰村休闲庄。当日，向某某化名王波与该休闲庄的剧场负责人被告人陈某甲协议，租用剧场作为歌舞团节目表演场地，并根据演出情况支付场地租金。为增加收入，被告人向某某与陈某甲商量在演出中表演色情内容以吸引观众，后向某某安排歌舞团的女性演员符某某、侯某某在14日至17日的表演中采用着透明内衣、裸露乳房及外阴及利用阴道夹香烟等诲淫性表演方式向每晚30至70人不等的观众进行表演。被告人向某某、陈某甲以营利为目的，组织他人进行淫秽表演，成立组织淫秽表演罪。
 
16、成立组织淫秽表演罪不需要以营利为目的
观点来源：（2015）永刑初字第70号
裁判规则：2015年3月至7月，被告人马某某使用QQ聊天软件创建多个QQ群，使用网络弹窗等方式在网络上发布广告，宣传在QQ群内组织淫秽表演，并采取付费入会的方式吸引他人入群观看淫秽表演。期间，马某某在QQ群内的身份为群主，对QQ群进行组织管理，负责联系表演者进入QQ群内进行淫秽表演，并在每场淫秽表演开始之前通知QQ群内会员，通过财付通、支付宝和网银收取会员入会费和支付表演费，马某某利用上述QQ群多次组织淫秽表演，办理会员五百余人。虽然马某某在犯罪过程中没有盈利，但其多次组织淫秽表演活动，且观看人数多，表演时间长，社会影响恶劣，情节严重。行为人主观上即使没有营利的目的也不影响其构成组织淫秽表演罪。
 
17、表演特征不明显的，认定组织淫秽表演罪应当结合行为人的供述、陪侍工作的内容等进行综合评价
观点来源：（2015）龙马刑初字第72号
裁判规则：公安机关在对芭莎娱乐会所进行检查时，从该会所A01包房现场查获三名陪酒女性正对三名男子进行裸体陪侍服务。在该查获情景淫秽表演特征不明显的情况下，组织该会所三十余名女性从事裸体陪侍活动和进行“喊麦”的淫秽表演活动的组织者钟某某、周某某自动投案，到案后对其主要犯罪事实如管理陪侍工作、陪侍内容、进行“喊麦”培训等均能如实供述，综合考虑该种陪侍工作的性质、内容，最终认定钟某某、周某某成立组织淫秽表演罪。
 
18、多行为人之间的行政隶属关系不能作为区分犯罪主从关系的依据，应根据各行为人在犯罪中所起的作用而定
观点来源：（2015）龙马刑初字第72号
裁判规则：被告人钟某某在泸州市芭莎娱乐会所担任商务部经理，将自己在重庆上班时的工作经验运用到该会所运营中。并于2014年8月邀请被告人周某某到该会所担任领班，协助从事管理工作。二被告人在管理期间，组织会所三十余名女性从事裸体陪侍活动和进行“喊麦”的淫秽表演，并定期进行淫秽表演活动培训。钟某某、周某某二人构成组织隐晦表演罪的共同犯罪，虽然二人属于行政上的隶属关系，但不能以此作为区分二人主从犯的依据。在该案中，二被告人均实施了培训、管理、工资结算等组织行为，根据各自在犯罪中的作用，不宜区分主从犯。
 
19、会所负责人明知他人承包会所场所用来组织淫秽表演而放任不管的，具有组织淫秽表演罪的间接故意
观点来源：（2015）龙新刑初字第60号
裁判规则：2014年6月，被告人任某担任龙岩市新罗区“环球国际娱乐会所”总经理，管理会所的全面工作。同年6月3日，被告人任某与覃晨（另案处理）签订《合作协议》，提供该会所KTV二楼的包厢，让覃晨承包经营“真空”、“跳脱衣舞”等淫秽表演。本案有被告人任某提供的协议书以及证人董某、池某、林某甲的证言，证实进行脱衣舞表演的包厢是覃晨承包的，没有相应的证据证实是被告人任某指使、授意覃晨组织淫秽表演还是覃晨私自违反合同组织淫秽表演；现有证据可以证实被告人任某作为“环球国际娱乐会所”的总经理，明知覃晨承包的包厢内组织淫秽表演，放任不管，继续为其提供场所，具有组织隐晦表演的间接故意，成立组织隐晦表演罪。
 
20、行为人主动接受公安人员调查，但并未如实供述本案事实的，不成立自首
观点来源：（2015）绍嵊刑初字第41号
裁判规则：案发当时，公安机关冲击本案涉案包厢，现场抓获被告人刘某等人，当时被告人蔡某乙并不在表演现场而是在员工休息室睡觉，其接到被告人林某某及蔡某甲的电话，在明知公安人员已在包厢内的情况下，前往包厢内接受调查。但其在归案后并未当即如实供述本案事实，因此并不具有自首情节。