【众筹还是“众愁”】最高法三个案例解读“原始股”、民间借贷，众筹、非法集资的裁判标准---法律人必看
 
    按语：非法集资犯罪直接影响到国家的经济发展、社会稳定和相关当事人的合法权益，成为一个广受社会关注的重要问题。此类案件中存在的司法实务疑难问题主要涉及两个方面：一是行为定性上；二是量刑裁判上。因此，对于这两个方面，有必要进行探讨，规范司法实践中集资的方式和方法，以防堕入非法集资范畴。
 
规则导读：
   
一、行为定性上的界限争议
    1.新型的非法集资方式及其行为性质的界定
          ——介绍非法集资的特征和常见手段，引导广大群众提高识别能力，自觉抵制非法集资。
 
2.罪与非罪界限的争议要点
      ——集资诈骗与民间借贷的界限
 
    3.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪界限的争议要点
          ——利用经济互助会非法集资的行为定性为非法吸收公众存款罪
 
二、量刑裁判上宽严刑事政策的适用争议
1.集资诈骗罪案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用
 
2.非法吸收公众存款罪案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用
 
规则详解：
一、行为定性上的界限要点
    1.新型的非法集资方式及其行为性质的界定
          ——介绍非法集资的特征和常见手段，引导广大群众提高识别能力，自觉抵制非法集资。
 
关键词：原始股、众筹、擅自发行股票罪、行为特征、行为手段
 
    基本案情：广东某科技发展有限公司在某市召开“定向增资扩股”发布会。该公司在发布会中声称，其是国内一家专注风力发电的高科技领先企业，产业遍布全国，并于当年5月在某区域性股权市场完成“挂牌上市”；此轮通过“股权众筹”方式的定增资金主要用于进一步开展企业相关业务。公司同时还提出“原始股受让”方案：投资者通过认购“股份”受让相应数量原始股，并承诺获取高额收益。该消息一经发布，立刻引起投资人认购狂潮，有500余人签约股权众筹定增协议，该公司收取约1亿元金额。然而，发布会结束不久，该公司便发生兑付危机。两个月后，该公司“跑路”。
 
    法院观点：涉案企业构成擅自发行股票罪。我国刑法规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”本案中，涉案企业未经我国证监会批准，擅自向公众发售所谓的“原始股”，符合本罪的构成。值得指出的是，如果涉案企业以非法占有为目的发行“原始股”，其构成集资诈骗罪而非擅自发行股票罪，最高可能被判处无期徒刑。
 
    实务要点：刚刚过去的2015年是我国资本市场经历重大变革的一年。这一年里，许多投资者亲身经历了股市热潮，“人无股权不富”俨然已经成为多数投资者深信不疑的“座右铭”。故而近期出现新型非法集资手段——向公众发售或转让“原始股”。通过此案例，进而介绍非法集资的特征和常见手段，引导广大群众提高识别能力，自觉抵制非法集资。
   （1）非法集资的特征：总体上讲，非法集资活动有六个特点，一是涉案金额在增大。二是地域相对集中。三是涉及的领域较广。四是跨区域案件增多。五是合法形式做掩护。六是职业化的趋势有所显现。
   （2）常见手段：伪造身份，粉墨登场，以假乱真；谎称高额回报，诱惑难挡，原始股具有上市后翻倍增长的财富效应而备受投资者追捧；门槛高设，欲擒故纵；专业营销，真假难辨。
   （3）案件警示：我国《证券法》规定: “公开发行证券, 必须符合法律、行政法规规定的条件, 并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准; 未经依法核准, 任何单位或者个人不得公开发行证券。”因此, 从非法经营的机构或个人手中买卖这类原始股票的行为难以得到法律的保护, 广大投资者千万不要抱有侥幸心理, 买卖证券应当到依法设立的证券交易所进行。
 
    案例链接：选自《打击非法集资典型案例汇编》，尚福林主编，中国金融出版社
 
    2.罪与非罪的界限要点
      ——集资诈骗与民间借贷的界限
 
关键词：集资诈骗罪、民间借贷、主观目的、金融秩序
 
基本案情：2003年至2006年6月间，被告人杜益敏在投资美容业、化妆品生意亏损，少量投资房地产开发后退出投资，投资越南矿山和青田钼矿未成的情况下，仍以上述投资项目需要大量资金为幌子，并伪造各种相关书证，以高额利息为诱饵，采取用后笔集资款支付前笔集资款本息的手段，先后向杨福娇等人及其他社会公众非法集资共计人民币7.09亿余元。集资所得除归还部分本息外，用于个人挥霍，至案发尚有1.28亿元未能归还。最高人民法院核准高院维持第一审以集资诈骗罪判处被告人杜益敏死刑。
 
法院观点：被告人杜益敏以非法占有为目的，采用以高额利息为诱饵的手段，使用诈骗方法向社会公众非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，诈骗数额特别巨大并造成特别巨大经济损失，犯罪情节特别恶劣。被告人杜益敏不具有法定从轻、减轻处罚情节，第一审判决、第二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂依法作出核准死刑的裁定。(由于此案件发生在2015年之前，《刑法修正案九》已经废除了集资诈骗罪的死刑。)
 
实务要点：集资诈骗罪与民间高息融资的合法借贷行为在客观方面有一定的重合性，即都是通过高于银行同期贷款利率的方式来达到融资的目的。但是二者又有区别：
第一，二者的主观目的不同，这是最本质的区别。前者的主观目的是以“非法占有”为目的骗取集资款归个人使用或挥霍，其根本没有归还意愿或者明知其不能还款而虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。而后者没有非法占有的目的，其借款目的在于合法使用。
第二，是否扰乱了金融管理秩序。
 
案例链接：浙江省丽水市“小姑娘”杜益敏集资诈骗案，载于《非法集资犯罪司法审判与刑法司法解释》
 
3.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限要点
      ——利用经济互助会非法集资的行为定性为非法吸收公众存款罪
 
关键词：集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法占有、非法营利
 
基本案情：1995年3月至1996年11月间，被告人高远以高额“尾息”（即利息）为诱饵，利用“经济互助会”的形式，采取“会书”承诺的方法，高远先后共非法占有他人“上会”款181．685万元。此外，1993年6月至1996年12月期间，被告人高远接受他人同类型的“邀会”，得会总金额5703．8285万元；1996年3月至1997年1月期间，高远以周转会款为名，以高息为诱饵，骗取王云等9人现款53．8万元，后称无力偿还，以会帐充抵46．09万元，另有7．7l万元至今不能归还。一审判决被告人高远犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元。二审判决驳回上诉，维持原判。经最高人民法院复核后，改判为被告人高远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十五万元。
 
法院观点：本案从表面上看，被告人高远实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方式非法占有了他人的钱款，但是，被告人高远行为的目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权，因此，其行为的实质是非法吸收公众存款，而非集资诈骗。理由如下：
首先，被告人高远的行为不是以非法占有为目的，而是以非法营利为目的。
其次，被告人高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法。
再次，从定罪理论上讲，作为定罪的事实根据，只能是行为人是否构成犯罪和构成何罪的案件事实。高远行为性质的认定，应从犯罪构成的具体要件出发，实事求是地予以认定，而不能唯结果论。
最后，被告人高远的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法向社会公众公开吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。
 
实务要点：集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式，但二者同时又存在着根本的区别：
  第一，犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。
第二，犯罪行为的客观表现虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法；而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图。
第三，侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；后者侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序，当然在有些情况下，非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失，但是，这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的。
 
案例链接：高远非法吸收公众存款案，《刑事审判参考》第56号
 
二、非法集资案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用争议
    非法集资犯罪案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用存在较多争议，在非法集资犯罪案件中，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是最为常见的两个罪名，有必要对集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的量刑标准进行梳理。笔者想通过以上案例，简述下个人观点：
1.集资诈骗罪案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用
《刑法》第192条对集资诈骗罪的法定刑进行了规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”《刑法》第199条、第200条对集资诈骗罪的死刑适用和单位犯罪的处罚分别进行了规定，不过在刑法修正案九中，已经废除了集资诈骗罪的死刑。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条又对集资诈骗罪的数额标准区分个人和单位进行了细化。该解释规定：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
集资诈骗罪作为经济犯罪中一类典型的罪名，为破坏金融管理秩序的非暴力犯罪，集资诈骗罪的死刑适用一直为社会所关注。对经济犯罪废除死刑的适用是国际发展的趋势，也是我国刑罚改革方向。《刑法修正案九》出台印证了这一观点，废除了集资诈骗罪的死刑。可见，我国一直奉行的是宽严相济的刑事政策，在对待经济犯罪方面，也采取了开放的态度，体现了我国刑事政策的贯彻与刑罚改革方向。
2.非法吸收公众存款罪案件量刑裁判上宽严刑事政策的适用
   《刑法》第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《最高人民法院关于审理非法集资案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款对非法吸收公众存款罪的具体量刑标准作了明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”第3条第2款规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
    其中，对非法吸收公众存款的数额作了详细的规定，也对情节轻微的规定作了详细的处理方式和不作为犯罪处理的情形。从以上规定看，在对非法吸收公众存款罪量刑时，主要衡量的标准为吸收存款的数额、吸收存款对象的人数和直接经济损失以及社会影响或者后果四个方面。在司法实践中，应该恪守这几个方面的规定，正确的区分几个因素的认定。这样的量刑标准，也从侧面体现了我国一贯奉行的宽严相济的刑事政策，减少了犯罪打击扩大化的问题。也表明我国的刑罚改革的方向与国际接轨。