编者按：3月18日，非法经营人用疫苗案突然刷爆各媒体平台，引发了全社会的高度关注。5.7亿元非法疫苗流入24个省市区，这200万支不合格（未冷藏）疫苗将会给民众、社会造成多大的危害尚未能完全统计，但是该案所引发的全民恐慌和网络上对涉案庞某母女以及食药监等监督机关的质问与斥责仍在进一步的发酵中。同时，早在2013年财新记者郭现中拍摄的一组有关疫苗问题的深度报道《疫苗之殇》也被重新翻出来，再度引爆社会大众对疫苗问题的愤怒。
国务院总理李克强对非法经营疫苗系列案件作出重要批示，指出要彻查问题疫苗，严肃问责决不姑息，要堵塞该系列案件所反映的监管漏洞，保障人民群众的生命健康。3月22日，最高人民检察院将该系列案件作为挂牌督办案件。从网友的评论来看，大部分人对非法经营问题疫苗的庞某母女深恶痛绝，认为对庞某母女应当“处以极刑”、“枪毙一百次都不过分”。民意不可不重视，却也不能凌驾于法律之上，本案的进展将会立足于事实与法律的基础继续进行，在此编者谨以四大已判决案例对危害药品安全类犯罪的罪与罚进行简单的介绍与分析。
 
规则导读：
一、非法经营药品行为的罪与罚
    ——违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重时，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
 
二、生产、销售假药行为与以危险方法危害公共安全罪
    ——以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，主观上表现为故意。行为人生产、销售假药时，如果主观上对行为可能侵害公共安全具有故意，且实际上也发生了相应的危害后果，应认定为以危险方法危害公共安全罪。以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
 
三、生产、销售假药行为的定罪处罚问题
1、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪的竞合问题
——生产、销售伪劣产品罪与刑法第141-148条所规定之罪之间存在法条竞合关系，为达到罪刑相适应，当某一行为同时触犯前述前后罪时，为实现罪刑相适应，应按重法优于轻法的原则对行为进行定性。生产、销售伪劣产品罪的量刑视销售金额而定，最高可达无期徒刑。此外，如果要将某一行为认定为生产、销售假药罪，该行为须符合该罪的所有法定构成要件。       
2、“销售金额”的认定
    ——销售金额包括生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，司法中不能仅以行为人实际所得来对其进行认定，应结合产品的具体生产额和销售额来确定。销售金额达到二百万元以上时，对生产、销售伪劣产品的行为人可处以十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
 
四、生产、销售假药罪与诈骗罪的界限
——行为人以隐瞒真相、虚构事实的方式销售假药时，应看生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，如果是，则应认定为生产、销售假药罪，最高可处死刑；如果不是，当行为人诈骗的数额较大时，构成诈骗罪，最高刑为无期徒刑。
 
 
规则详解：
一、非法经营药品行为的罪与罚
    ——违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重时，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
标签：非法经营药品|主观恶性|社会危害性
 
基本案情：
被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月间，在没有取得《药品经营许可证》的情况下，采取借用具有药品经营许可资质的“广东省潮安县正人药业有限公司”的名义购进、销售药品或直接购进、销售药品的方式，先后向“深圳致君制药有限公司”、“普宁市鹏源药业有限公司”、“揭阳盛达药业有限公司”等单位购买“复方磷酸可待因溶液”（即“联邦止咳露”）、“盐酸曲马多”等药品，销给普宁市一个叫“楚西”的人（身份不明）以及部分在金洽药店零售及送货到潮州市区的网吧及娱乐场所销售，从中牟利。在此期间，被告人薛洽煌非法经营“复方磷酸可待因溶液”等药品的金额为人民币2133350.5元，从中获利人民币7万多元。法院审理认定，薛洽煌的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
 
法院观点：
（一）《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国家对药品实行经营许可管理制度，经营者必须取得经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。被告人在无资质情形下，借用其他企业的经营条件进行药品经营，其行为应认定为非法经营。
（二）联邦止咳露在掺和可乐等饮料后，实际变成了一种软毒品；滥用联邦止咳露上瘾后，会对青少年的身体尤其是中枢神经系统产生较大的损害，触发大量的社会、家庭问题。本案大批量的联邦止咳露大部分已经售出，且未按处方药的规定出售，对社会的危害性巨大，已达到“情节严重”，不能仅处以行政处罚，应定以非法经营罪。
 
实务要点：非法经营药品行为的非法性主要在于其非法经营行为，而非药品的质量问题。审理这类案件时，应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，认定被告人行为是否已达“情节严重”，否则不构成非法经营罪，只能对行为人以行政处罚或不处罚处理。
 
案例链接：《薛洽煌非法经营药品案—非法经营药品案件犯罪情节特别严重的认定》，北大法宝，【法宝引证码】CLI.C.2784031。
 
 
二、生产、销售假药行为与以危险方法危害公共安全罪
    ——以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，主观上表现为故意。行为人生产、销售假药时，如果主观上对行为可能侵害公共安全具有故意，且实际上也发生了相应的危害后果，应认定为以危险方法危害公共安全罪。以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
标签：生产、销售假药|其他危险方法|公共安全
 
基本案情：
2005年9月间，被告人王桂平为牟取非法利益，在明知二甘醇不能作为药用的情况下，购买二甘醇1吨，冒充药用丙二醇，以15000元的价格销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司，并伪造了产品合格证。2006年3月，齐齐哈尔第二制药有限公司用王桂平出售的假冒药用丙二醇，生产出亮菌甲素注射液，销往广东省。后广东省中山大学第三附属医院购得该注射液临床使用，导致15名患者出现急性肾衰竭、病情加重，其中吴明远等14名患者死亡。此外，被告人王桂平于2005年1月至2006年4月间，以工业用丙二醇冒充药用丙二醇，以二甘醇冒充乙二醇、二聚丙二醇分别销售给齐齐哈尔第二制药有限公司、重庆市双桥应用化工有限公司、宁波千千秀日用品有限公司，销售金额共计297310元。本案经两审终审，最终认定被告人王桂平犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
 
法院观点：
   （一）《刑法》第114条规定的“其他危险方法”，主要针对的是社会危害性与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的其他犯罪行为而言的。被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业用于生产药品的行为，最终导致制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡，情节恶劣，后果严重，危害了公共安全，属于前述“其他危险方法”的范畴； 且被告人王桂平知道制药企业购买丙二醇的用途以及二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，具有实施危害方法危害公共安全罪的间接故意。其以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为与本案的危害后果具有因果关系，应当承担相应的刑事责任，对其行为应当认定为以危险方法危害公共安全罪。
    （二）作为销售假药罪犯罪对象的假药的认定，应当以《中华人民共和国药品管理法》的规定为准。药用丙二醇是药品辅料，根据药品管理法的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，是可能会影响到药品的质量、安全性和有效性的重要成分。本案中，被告人王桂平在销售产品的过程中，以假充真，销售金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。
 
实务要点：生产、销售假药罪中的客体之一是不特定多数人的身体健康、生命安全，就此而言，它属于以危险方法危害公共安全罪的范畴。二者的区别主要在于，行为人生产、销售假药是出于故意，但对严重危害人体健康的危害后果持放任或过失的心理态度，应认定该行为为生产、销售假药罪；如果行为人对严重危害人体健康的危害后果是出于直接故意，则构成以危险方法危害公共安全罪。如果行为人对于生产、销售假药行为与严重危害人体健康后果的发生均出于过失，而行为实际上对人体健康造成了严重危害，则构成过失以危险方法危害公共安全罪。
 
案例链接：《王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案——向药品生产企业销售假冒的药品辅料的行为如何定性》，载《1999-2014刑事审判参考合辑》（第三辑），法舟刑事辩护研究中心编，2015年2月。
 
 
三、生产、销售假药行为的定罪处罚问题
    1、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪的竞合问题
——生产、销售伪劣产品罪与刑法第141-148条所规定之罪之间存在法条竞合关系，为达到罪刑相适应，当某一行为同时触犯前述前后罪时，为实现罪刑相适应，应按重法优于轻法的原则对行为进行定性。生产、销售伪劣产品罪的量刑视销售金额而定，最高可达无期徒刑。此外，如果要将某一行为认定为生产、销售假药罪，该行为须符合该罪的所有法定构成要件。
2、“销售金额”的认定
    ——销售金额包括生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，司法中不能仅以行为人实际所得来对其进行认定，应结合产品的具体生产额和销售额来确定。销售金额达到二百万元以上时，对生产、销售伪劣产品的行为人可处以十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
标签：法定构成要件|法条竞合|销售金额
 
基本案情：
1997年9月到1999年7月8日期间，被告人鞠春香生产伪劣溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，销售金额44.68万元。被告人张志明生产伪劣溶栓胶囊，销售金额32．53万元。被告人邱慧凌生产伪劣硫酸阿米卡星注射液92件，销售伪劣溶栓胶囊10件，复方甘草片160件，销售金额22．55万元。被告人黄中球销售伪劣溶栓胶囊24件，销售金额22．13万元。被告人鞠春香的辩护人曾提出，被告人鞠春香销售伪劣产品的数额应以实际所得利润为准。经鉴定，被告人鞠春香、张志明、邱慧凌生产的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假药。本案经二审终审，认定鞠春香犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；张志明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；追缴被告人鞠春香、张志明违法所得二十四万三千四百元；邱慧凌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得七万七千四百元；黄中球犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得三万四千二百元。
 
法院观点：
   （一）根据刑法第149条、第213条、第225条的规定，本案同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、假冒注册商标罪以及非法经营罪。其中，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪存在竞合关系。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案认定的事实，销售金额在20万元以上50万元以下，依刑法及相关司法解释的规定，本案应以生产、销售伪劣产品罪论处。
   （二）依《解释》第三条规定，足以严重危害人体健康，是生产、销售假药罪的法定构成要件。据此，人民法院在审理生产、销售假药案件时，应当依照省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构所出具的鉴定结论，作为认定事实的基本依据。根据相关的检验报告书，本案所涉假药不能认定足以严重危害人体健康，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。
    （三）《解释》第二条明确规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。据此，即使尚未售出，也应当依法追究刑事责任。因此，被告人鞠春香销售伪劣产品的数额应包括其尚未卖出但应得的所有收入。共同犯罪中各个共同犯罪人所获的实际“利润”仅是内部分赃问题，只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准。根据《解释》第二条第二款的规定，生产未销售的，按生产、销售未遂处理，销售金额按货值金额计算。
 
实务要点：当一个行为同时触犯同一法律的普通条款和特别条款时，一般情况下，应依照特别法优于普通法的原则定罪，因为特别条款设立的主要目的是为了给特定犯罪基于特定处罚。但在特殊情况下，如前述原则的履行不能实现罪刑相适应，则应按重法优于轻法的原则来适用法律，生产、销售伪劣产品罪与刑法第141-148条所规定之罪形成的法条竞合问题即属于该种特殊情况。因此，司法实践中认定生产、销售假药行为的性质时，如果行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，考虑到各罪具体量刑幅度内的法定最高刑问题，很多情况下以重罪即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，或者伪劣产品尚未销售，但货值金额达到15万元以上的，按生产、销售伪劣产品罪定罪。
 
案例链接：《鞠春香、张志明等生产、销售伪劣产品罪——生产、销售假药行为的定罪量刑》，载《1999-2014刑事审判参考合辑》（第一辑），法舟刑事辩护研究中心编，2015年2月。
 
 
四、生产、销售假药罪与诈骗罪的界限
——行为人以隐瞒真相、虚构事实的方式销售假药时，应看生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，如果是，则应认定为生产、销售假药罪，最高可处死刑；如果不是，当行为人诈骗的数额较大时，构成诈骗罪，最高刑为无期徒刑。
标签：生产、销售假药|诈骗|行为方式
 
基本案情：
1998年10月，被告人熊漓斌找到被告人兰忠灵、唐荣付，与兰、唐在桂林商量做三金片（药品名）的生意，兰忠灵找到被告人谢庆庄让其出资做三金片的内包装。谢庆庄同意后找到被告人莫忠明共同出资作三金片的内包装，莫忠明表示同意。1999年5月1日，被告人兰忠灵与谢庆庄、莫忠明到桂林找到被告人熊漓斌商量制作三金片的具体事宜后，决定由熊漓斌负责提供药片、塑料瓶并负责销售，由谢庆庄和莫忠明负责所有的内包装以及生产、包装，并谈好获利后由熊漓斌与兰忠灵、谢庆庄、莫忠明四六分成。5月至6月间，被告人熊漓斌提供穿心莲片（药品名），被告人兰忠灵、谢庆庄、莫忠明在柳州租房请工人将熊漓斌提供的穿心莲片用三金片的包装瓶进行分瓶包装，共计包装好264件假三金片。6月28日8时许，被告人熊漓斌用电话与柳州地区医药工业公司的莫明新联系，向莫谎称该批药是唐荣付的亲戚从桂林三金药业集团公司内部得到的正宗三金片，被告人唐荣付也在电话里向莫明新证实了熊漓斌的说法，莫明新夫妇信以为真，表示要货。之后，莫明新夫妇在本市平山停车厂验货后以每件1200元的价格购得该180件假三金片，共付货款人民币216000元。
经法院审理，五被告人的行为均构成生产、销售假药罪。分别判处熊漓斌有期徒刑三年；谢庆庄有期徒刑三年；唐荣付有期徒刑二年六个月，缓刑三年；莫忠明有期徒刑二年，缓刑一年；兰忠灵有期徒刑一年，缓刑二年。
 
法院观点：
（一）根据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定，典型的假药有两种：一种是药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合；另一种是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。穿心莲片与三金片从成分、效用以及国家药品的标准规定均不符，属于假药的第二种情况，即以彼药品冒充此药品，这是认定该案属于生产、销售假药罪的基本依据。根据我国刑法有关生产、销售假药罪的规定，只要实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。
（二）生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。本案中几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在，但诈骗行为在本案中只是作为一种销售假药的方式而存在的，这种以假充真的诈骗方式属于生产、销售假药罪的客观特征。
 
实务要点：生产、销售假药罪突出以假药骗取钱财，因此与诈骗罪具有相似之处，但两罪在侵犯的客体、犯罪客观方面的表现、定罪的标准等多方面都有很大的差异。司法实践中对生产、销售假药的行为进行定性时，应注意从前述几方面对两罪进行区分。以假药骗取数额较大财物的案件，行为人的目的是骗取他人数额较大的财物，纯粹只是以假药作为骗取对方信任的手段来骗取他人财物，但生产、销售的假药并不足以危害人体健康的，宜定诈骗罪。 
 
案例链接：《熊漓斌等生产、销售假药案——生产、销售假药进行诈骗的行为如何定性》，载《1999-2014刑事审判参考合辑》（第三辑），法舟刑事辩护研究中心编，2015年2月。
 
结语：
5.7亿元问题疫苗流入市场，其涉案金额之大、波及范围之广、潜在危险之严重，无一不挑动着社会的敏感神经。目前，能够确定的是庞某母女的非法经营行为基本属实，涉案疫苗除没有冷链储运外，并无其他质量问题，涉案金额5.7亿元，至于犯罪后果是否严重仍有待使用疫苗致人伤亡的事实予以证明。
    关于本案涉案人员是否有可能如网友所愤而言之的“被判处极刑”，应视涉案人员可能涉及的罪名及其行为的社会危害性来确定。由以上四大案例的简要分析可知：（1）庞某母女可能犯非法经营罪；非法经营数额五十万以上时，应当认定为“情节特别严重”，本案非法经营数额5.7亿元，可处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（2）庞某母女可能犯生产、销售伪劣产品罪；疫苗缺乏冷链储存不符合合格疫苗的产品质量标准，销售金额二百万元以上的，可处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。（3）庞某母女可能犯以危险方法危害公共安全罪，当行为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可对行为人处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是这种情况需要证明庞某母女对自己的行为可能危害公共安全有故意，且事实上造成了相应的危害后果，否则不能成立。（4）生产、销售假药罪的量刑幅度中虽有死刑档次，但本案涉案疫苗本身是合格疫苗，不属于假药范畴，故不可能以此罪对庞某母女的行为进行认定。
    在影响行为定性的案件细节尚未全部公布之前，民众不应一味追求情绪发泄，以片面性、极端性的言论对涉案人员进行舆论审判；相关媒体也应对案件的进展进行如实且及时的报道，类似删除网民评论的行为属于“堵”而非“梳”，不能从根本上安抚社会的焦躁情绪，保证民众的知情权。类似的大规模案件在我国已发生多起，在这过程中，刑法规范一直在不断改善，司法机关的办案经验也更为丰富，无论这是幸或不幸，相信非法经营人用疫苗案会在各方力量的监督下得到法律公正的审判。