【案情】

    被告人杨某，男，1976年8月4日生，1997年3月7日因犯诈骗罪判处有期徒刑二年，同年3月24日，因甲亢病被暂予监外执行，1999年1月14日执行完毕。 

    经审理查明杨某有如下犯罪事实：

   （一）故意伤害罪

    1999年11月某日晚，被告人杨某在某市场一小饭店吃饭时，因故同蔡某发生争执，并扭打在一起，被告人杨某与蔡殴斗中，用随身携带的匕首将蔡某捅伤，致其右肱动脉大部断裂，失血性休克而死亡。

   （二）诈骗罪

    1998年7月的一天，被告人杨某在某自由市场碰上彭某，以借其野狼125摩托车接人为名；将摩托车骗走卖掉，价值8000元。

    1999年4月27日晚，被告人杨某窜至某管子站路口，以借用朱某的金城125摩托车为名，将车骗走卖掉，价值7200元。

    本案对于被告人杨某的行为构成故意伤害罪和诈骗罪，没有异议。但被告人杨某1997年因诈骗罪判处有期徒刑二年，被暂予监外执行后，在刑罚执行期内的1998年7月又犯诈骗罪，该罪没有被发现，1999年1月14日暂予监外执行刑罚期限经过后的当年内又犯诈骗罪和故意伤害罪，是否构成累犯，应当如何数罪并罚问题存在不同意见

【争议】

    一种意见认为杨某在1997年因诈骗罪被判处有期徒刑二年，因病被暂予监外执行，在该刑罚执行完毕前，杨某于1998年7月又犯诈骗罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚5个月14天与后罪并罚。由于原判刑罚未执行完毕又犯罪，故不属于刑罚执行完毕五年内又犯罪，不构成累犯；只能数罪并罚。

    第二种意见认为，被告人杨某1997年因诈骗罪被判处有期徒刑二年，因病被暂予监外执行，虽然于1998年7月又犯罪，但没有发现，而且暂予监外执行的条件并未消失，根据刑诉法的有关规定，该二年有期徒刑的刑罚现已经执行完毕，故应当认定杨某的行为构成累犯，把1998年7月的诈骗罪作为漏罪，与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚。

    第三种意见认为杨某在1997年因诈骗罪被判处有期徒刑二年，因病被暂予监外执行，在该刑罚执行完毕前，杨某于1998年7月又犯诈骗罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚5个月14天先与后罪即1998年7月的诈骗罪并罚。由于杨某暂予监外执行刑罚，刑罚执行完毕后1999年4月犯诈骗罪，1999年11月犯故意伤害罪，对这两罪应当依法认定为累犯，从重处罚；把前数罪并罚的结果与后两罪再依照《刑法》六十九条之规定数罪并罚，决定执行的刑罚。

【评析】

    笔者原则上同意第二种意见。理由如下：

    一、被告人杨某在暂予监外执行期间又犯新罪，其已执行完毕之刑罚是否认定问题。笔者认为，被告人杨某因1997年诈骗罪被判处有期徒刑二年，因病被暂予监外执行期间，虽然又于1998年7月又犯罪，但没有被发现，根据刑诉法的有关规定，该二年有期徒刑的刑罚应视为已经执行完毕，不存在刑期的中断问题，不能将自1998年7月起前罪没有被执行的5个月14天刑期与后罪实行并罚。能够将前罪没有被执行的刑罚与后罪实行并罚的，根据刑诉法第二百一十六条规定，仅存在于前罪刑期未满，而暂予监外执行的情形消失的情况之下；而本案被告人杨某因1997年诈骗罪被判处的有期徒刑却已于1999年1月14日执行完毕。另外，从追诉制定的角度讲，刑法只规定了对犯罪行为的追诉期限，并没有对保外就医期间又犯新罪但直至原判刑罚已执行完毕后才发现的情形下，原判刑罚自新犯之罪之日起至执行完毕之日止未被执行的刑期进行追诉问题予以规定，根据罪行法定原则，对此未被执行的刑期无法进行追究。这对以维护社会治安稳定为己任的刑事法官而言，虽然于心不甘，但只能依法办案。

    二、关于构成累犯的认识问题。被告人杨某1999年1月14日因第一次诈骗罪被处刑罚执行完毕后，在不到5年的时间里，又分别于1999年4月27日和1999年11月某日犯诈骗罪和故意伤害罪，这两罪构成累犯没有争议。但对杨某1998年7月在第一次诈骗罪被处刑罚执行期间又犯的诈骗罪是否作为累犯的一个组成部分问题，笔者持否定意见。因为从刑法对累犯的定义中可以看出，累犯只是在前一罪被判处有期徒刑以上之刑罚执行完毕之后的5年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，对于刑罚执行期间又犯新罪的情形，显然不符合累犯的有关规定。不认定1998年7月的诈骗罪作为累犯的组成部分，并不等于放纵犯罪，可以作为杨某主观恶性深等情节从重处罚，同样可以实现严惩犯罪的目的。

    三、对本案数罪并罚的方法问题。笔者不完全同意第二种意见的处理方式。第二种意见把1998年7月的诈骗罪与后两罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚，虽然有利于打击犯罪，从重判处主观恶性深重的杨某的刑罚，但却与现行的刑法理论相悖【其实，笔者十分赞同将数罪（无论此“数罪”是“同种数罪”还是“异种数罪”）分别进行定罪量刑，然后再将每个犯罪行为所处刑罚进行简单累加，最后得出应处刑罚的方法，即便被指斥为重刑主义者也在所不顾。因为，我国现行的数罪并罚的方法确实存在致命的弱点，那就是--在很多情况下，对罪犯，特别是罪行累累乃至恶贯满盈的罪犯“罚难当其罪”】。具体而言，被告人杨某1999年4月27日所犯诈骗罪在构成累犯的同时，1998年7月和1999年4月27日所犯诈骗罪在性质上是连续犯，在理论上属于数行为处理时作为一罪论处的情形，不宜对两个诈骗行为按两罪实行数罪并罚。在处理被告人杨某所犯诈骗罪的处理问题上，在认定为一罪的同时，有三个从重处罚的情节，一是被告人杨某在刑罚执行期间又犯新罪的情节，二是连续犯，三是累犯。而纵观全案的处理，对被告人杨某所犯诈骗罪（只认定一个诈骗罪，而不是两个）和故意伤害罪进行数罪并罚时，也有三个从重处罚的情节需要考虑，即刑罚执行期间又犯新罪、连续犯、累犯。

    另外，笔者不同意将1998年7月的诈骗罪作为漏罪来表述，因为所谓漏罪，是指一判决宣告后刑罚执行完毕前或执行完毕后又发现前一罪判决前还有其他罪未被判决的情形，而1998年7月的诈骗罪却属于刑罚执行期间所犯新罪，虽然没有被及时追究，但绝非前一判决的漏罪。

【立法建议】

    值得注意的是，如果按照第二种意见处理该案，虽然在本案中不会发生放纵犯罪的情形（因为被告人杨某因故意伤害罪，至少应被判处无期徒刑，所犯两个诈骗罪被判刑罚会被故意伤害罪所判刑罚吸收，即便对其1997年3月7日所犯诈骗罪的5个月14天刑期进行追究也是如此），但在其他情形下，确实会产生不适当地放纵犯罪的情况。但从法理的角度看，又确实不宜按刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。如何解决这一问题，不使第七十一条的立法精神落空，尚需立法机关对该条款进行扩大解释，并针对目前暂予监外执行方面存在的各种违法乱纪问题的处理做出统一规定，以堵塞法网之漏洞。为完善相关方面的规定，笔者建议：

    一、对本案中反映出来的问题的处理。就本案中反映出来的问题，笔者建议，在刑诉法第二百一十六条第一款后增加一款，规定：“罪犯刑期虽然已满，但在监外执行期间又犯没有被及时发现的新罪，原判刑罚的刑期自又犯新罪之日起中断，将余刑与新犯之罪按照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚”的规定。而刑法第七十一条可以不进行修改，因为如果刑诉法第二百一十六条作出上述补充规定，原判刑罚则被视为没有执行完毕，实行数罪并罚的情形完全适合刑法第七十一条的规定。

    二、对作出暂予监外执行过程中存在的违法乱纪问题的处理。针对目前作出暂予监外执行过程中存在的各种违法乱纪问题，建议在刑诉法第二百一十六条中再增加一款：“在作出暂予监外执行过程中，有关单位或者个人弄虚作假、徇私舞弊的，一经发现，暂予监外执行的决定自始无效，无论罪犯刑期是否已满，都要收监执行尚未执行的刑罚。罪犯在此监外执行期间又犯新罪的，按照刑法第七十一条的规定进行处理。对弄虚作假、徇私舞弊的有关单位或者个人，按照刑法的有关规定追究刑事责任。”

【辩诘】

    对被暂予监外执行的罪犯上述情形的法律追究，会遭到人权人士的诘问：罪犯在暂予监外执行期间犯罪而又没有被发现，这是司法机关尤其是公安机关的失职所致；而在作出暂予监外执行过程中存在的各种违法乱纪现象有时也是有关国家机关徇私舞弊、不负责任所致。国家机关的过错是否要由公民个人承担（注意：不少人权人士不喜欢把犯有罪行的人称为“罪犯”，以显示自己对“罪犯”的“人文关怀”）？笔者认为，国家机关的责任与罪犯对自己的罪行承担责任是两个完全不同性质的责任，不能相互取代。应该由国家机关承担的责任，国家机关当然要以适当的形式来承担；应当由罪犯个人承担的责任，寻找借口进行推卸，也与法治的原则相违背。这不是不让老百姓得到一丁点好处的问题（笔者本人又何尝不是老百姓），而是社会公正和秩序之需要。不合法的利益，有害于社会和他人的利益，就是不能得到法律的保护。不当利益不应合法化，这是“公正”的应有之义。何谓公正?公正就是各得其所。