上诉人（原审被告人）胡某某，男，1962年12月13日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，无业，住郑州市金水区。
 
因涉嫌合同诈骗犯罪，于2014年12月12日被济源市公安局刑事拘留，同年12月27日被济源市公安局监视居住；因涉嫌合同诈骗犯罪，于2015年5月14日被济源市公安局刑事拘留，同年6月20日被济源市公安局取保候审；因涉嫌诈骗犯罪，于2016年4月11日被济源市公安局逮捕。
 
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控被告人胡某某犯诈骗罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2017年11月30日作出（2016）豫9001刑初418号刑事判决。
 
胡某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
河南省人民检察院济源分院指派检察员卢某某出庭履行职务，上诉人胡某某到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:一、诈骗的犯罪事实
 
被告人胡某某在承建东夫居委会综合办公楼过程中亏损严重。
 
为弥补亏损，偿还之前的借款和利息，胡某某在其已将东夫居委会综合办公楼使用权转让他人，其所承建的西街兴源超市项目和思礼三河人家项目合同已被终止的情况下，自2012年12月至2014年8月期间，以进行项目建设、筹集公司周转资金为由对外高息“借款”或收取“租金”等方式，多次以东夫综合办公楼的经营使用权、西街兴源超市项目和思礼三河人家项目重复抵押，骗取被害人赵某等人款项，至案发尚有3935.325万元未能归还。
 
具体如下:
 
1、2012年12月21日，被告人胡某某以资金周转为由，以东夫综合办公楼的使用权作担保向被害人赵某高息借款49.5万元，后胡某某支付利息至2014年6月份，共支付利息18万元，给赵某造成损失31.5万元。
 
2、2013年11月6日，被告人胡某某以一方公司名义与被害人于某签订协议，以东夫综合办公楼15年的使用权为担保向于某借款，并告知于某东夫综合办公楼已转租给了郭某，如未按期还款，于某根据协议可直接从郭某处收取租金。
 
2013年11月16日，于某给付胡某某200万元；同年11月23日，胡某某向于某借款60万元，于某实际付给胡某某58.8万元。
 
上述借款约定月息3分，后胡某某归还于某60万元，支付利息共计31.2万元，给于某造成损失167.6万元。
 
3、2012年5月份至2014年8月份，被告人胡某某以工程建设、资金周转为由，通过陶红军向张利红借款20万元、向吴月玲借款30万元、向吴满仓、吴小仓借款320万元、向翟帮杰借款30万元、向翟志敏借款22万元、向聂青晨借款10万元，以上共计432万元。
 
截止案发，胡某某支付吴满仓、吴小仓利息共计71.2万元，造成损失360.8万元。
 
4、2013年12月21日，被告人胡某某让靳金柱作为担保人，用东夫综合办公楼、西街居委会兴源超市作抵押，向被害人张某2借款116万元，月息3分。
 
2014年3月20日，胡某某又由宗应才作为担保人，以东夫综合办公楼的使用权作抵押，向张某2借款物共计价值110万元，约定了借款利息。
 
2014年8月9日，被告人胡某某又让靳金柱、宗应才作为保证人，以转让东夫综合办公楼15年的经营使用权为条件，以其和一方公司名义向张某2借款60万元，并约定了利息。
 
最后一次借款前，胡某某告知张某2东夫综合办公楼15年的经营权已转让给郭某，二人已达成解约协议，解约后张某2就能经营东夫综合办公楼，隐瞒了其还将该楼使用权抵押给于某和贺文锋的事实。
 
案发前，胡某某支付张某2利息21.76万元，宗应才代为归还张某220万元，造成张某2损失228.24万元。
 
5、2014年1月2日，被告人胡某某为归还欠款，以一方公司名义向贺文锋所在的济源市诚信资产管理有限公司借款150万元，约定用于支付一方公司建设东夫居委会综合办公楼时所欠工程款，逾期未还将该楼的租赁权转让给诚信资产公司，利息按天计算。
 
之后，胡某某支付利息100万元，造成损失50万元。
 
6、2013年10月份至2014年7月份，被告人胡某某以工程建设、资金周转需要用钱为由，以东夫综合楼租赁权、济水办事处西街居委会周园路欧凯路二期工程项目、思礼镇三河人家商业住宅项目的所有权利为担保，向被害人李小兵高息借款共计1230万元，未支付任何本金与利息。
 
7、2014年6月5日，被告人胡某某以将东夫居委会综合办公楼的部分楼层租给被害人刘某使用的名义，收取刘某房租161万元，并约定由刘某再支付给宗卫星45万元，用于归还胡某某对宗卫星的欠款，刘某实际付给了宗卫星25万元。
 
8、2014年1月3日至4月10日期间，被告人胡某某以工程建设、资金周转为由，4次向被害人谢某借款共计110万元，后支付了5万元利息，给谢某造成损失105万元。
 
2013年10月至2014年4月，被告人胡某某以资金周转为由，向被害人袁某借款共计31万元未还，并通过袁某、陶红军向常耀宗借款共计30万元未还，支付常耀宗利息约2万元。
 
2014年6月28日，被告人胡某某以一方公司名义和谢某、袁某签订借款协议，称愿意由谢某收取东夫综合楼的房屋租金，折抵胡某某欠谢某的借款本息。
 
9、2013年7月至2014年7月28日期间，被告人胡某某以一方公司进行工程建设、资金周转为由，以东夫综合办公楼15年经营权或兴源超市二期项目作为抵押，向被害人杨某借款共计1257万元，后支付利息至2014年6月份，共计支付利息169.04万元，给杨某造成损失1087.96万元。
 
10、2014年4月28日至7月22日，被告人胡某某以办理西街兴源超市项目的手续、工程开工用钱为由，多次向被害人陈法臻高息借款共计165万元，其中最后一笔借款45万元以西街兴源超市项目作担保。
 
上述借款，胡某某未还本付息。
 
11、2013年4月份、5月份，被告人胡某某以工程建设、资金周转为由，三次向被害人赵燕玲高息借款40万元，支付利息3万元后不再还本付息，给赵燕玲造成损失37万元。
 
12、2013年6月21日至10月10日期间，被告人胡某某以工程建设、资金周转为由，多次向被害人李晓巧高息借款共计173万元，共支付利息24.275万元，给李晓巧造成损失148.725万元。
 
13、2012年底，被害人孟某从被告人胡某某处承包了西街兴源超市项目。
 
2013年2月4日、2013年3月4日，孟某向胡某某的一方公司分别缴纳西街兴源超市的项目保证金30万元、20万元。
 
后胡某某以资金紧张为由，于2013年7月23日、2014年3月5日分别向孟某借款25万元、2.5万元。
 
上述款项均未予偿还。
 
上述事实，有被告人胡某某的供述与辩解，被害人赵某、于某等人的陈述，证人侯加忠、郭某等人的证言，书证户籍证明，到案证明、破案经过，企业法人营业执照、税务登记证，合作协议、转让协议、补充协议，胡某某代表一方公司与郭某签订的房产租赁合同，郭某与济源市住房公积金管理中心签订的房产租赁合同，合作开发协议、解除合同通知、合同、照片，合作协议、声明，转让协议、委托书、借条、银行账户交易记录、保证书，鉴定意见等证据证实。
 
二、挪用资金的犯罪事实
 
四发公司济源项目部负责东夫居委会综合楼项目的建设，被告人胡某某系该项目部的工地负责人。
 
自2011年1月至8月期间，胡某某以四发公司济源项目部向东夫居委会交了50万元保证金为由，称东夫综合楼建设需要借用东夫居委会账上的资金周转，未经东夫居委会集体研究，通过东夫居委会原支部书记宗应才（已判刑）等人5次挪用东夫居委会集体资金共计117万元。
 
案发前，被挪用资金已全部归还。
 
上述事实，有被告人胡某某的供述与辩解，证人宗应才、宗某、段某等人的证言，书证任职证明、户籍证明，农村信用合作社现金支票、现金缴纳单、存款凭条、取款凭条、记账凭证、胡某某出具的借条，济源市沁园街道办事处居委会财务办事处代理服务中心出具的东夫居委会财务资料、证明，东夫居委会的记账凭证、收据、农村信用社进账单，解芳、周金河出具的证明，李会林、刘根胜出具的证明材料，济源市沁园街道办事处沁政[2013]7号关于印发居（组）财务管理制度的通知，中共双桥街道办事处双发[2007]24号关于印发《双桥办事处居委会财务管理制度》的通知等证据证实。
 
三、对非国家工作人员行贿的事实
 
2010年11月份，四发公司济源项目部与东夫居委会签订东夫综合办公楼开发合作协议，约定四发公司济源项目部出资建设东夫综合办公楼，东夫居委会负责施工场地“三通一平”，具备开工条件，并协调各种外部纠纷。
 
东夫综合办公楼工程动工前，东夫居委会支部书记宗应才以协调群众阻工、赔青等理由，通过时任四发公司济源项目部工地负责人的被告人胡某某向四发公司济源项目部索要贿赂。
 
四发公司济源项目部经理张某1为搞好与东夫居委会的关系，安排公司财务人员韩志伟分别于2010年11月14日、2010年12月4日、2010年12月24日向宗应才的农商行账户存现5万元、转账5万元、转账10万元，共计存入20万元，后宗应才将其中4.82万元用于支付东夫综合办公楼的调运垃圾、平整场地、赔青费用等。
 
上述事实，有被告人胡某某的供述与辩解，证人宗应才、张某1等人的证言，书证宗应才尾号为0889的济源农商行存折交易明细，搜查笔录、物品扣押、发还清单，宗应才家中搜出的收（领）到条20份、收款收据1份、收到条2张、证明1份、宗应才委托书、宗应才手写补综合办公楼地杨树款、综合楼项目用款情况、存折存取情况等证据证实。
 
济源市人民法院认为:被告人胡某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人3935.325万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；胡某某伙同东夫居委会原支部书记宗应才多次挪用集体资金进行营利活动，共计117万元，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。
 
根据现有证据，不能认定行贿行为系胡某某的个人行为，公诉机关关于胡某某构成对非国家工作人员行贿罪的指控意见不能成立，该院不予支持。
 
本案挪用资金罪系共同犯罪。
 
胡某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  、第二百七十二条  第一款  、第二十五条  第一款  、第六十九条  第一款  、第六十四条  之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决:一、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金200万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金200万元。
 
二、对被告人胡某某的违法所得3935.325万元继续予以追缴。
 
胡某某上诉提出:其没有隐瞒事实，没有非法占有的目的，借款数额认定有误，没有重复抵押，其行为构成非法吸收公众存款罪，对其量刑过重。
 
检察人员的出庭意见:原审判决认定事实基本清楚，数额上有细微出入不影响量刑，一审量刑适当，应予维持。
 
经本院审理查明的事实与原判基本相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
 
另查明，胡某某至案发尚有3934.325万元未能归还。
 
关于胡某某的上诉理由，经查，胡某某在承建东夫综合楼工程时已经欠下巨额债务，无还款能力，却隐瞒事实，不如实告诉被害人，才导致被害人将钱款交给胡某某；胡某某的重复抵押行为不仅有其本人的供述，还有被害人陈述、证人证言、借款合同等书证证实；胡某某所获款项主要用于偿还巨额借款本息，至案发不能偿还，给各被害人造成巨额损失，足以认定胡某某对款项具有非法占有的主观故意；胡某某的诈骗数额是根据现有证据，按照各被害人实际支付的数额，扣除案发前已经归还的本金和支付的利息后，据实予以认定的；胡某某隐瞒事实、骗取他人财物的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合向社会公开宣传、向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款罪的构成要件；一审判决在量刑时充分考虑了胡某某的诈骗情节、诈骗金额及造成的损失，量刑并无不当。
 
综上，胡某某的上诉理由均不成立，本案不予采纳。
 
本院认为:上诉人胡某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人3934.325万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；胡某某伙同东夫居委会原支部书记宗应才多次挪用集体资金进行营利活动，共计117万元，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。
 
原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对胡某某未归还款项的认定为3935.325万元不当，应予纠正。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  、第二百七十二条  第一款  、第二十五条  第一款  、第六十九条  第一款  、第六十四条  、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（三）项  的规定，判决如下:
 
一、维持济源市人民法院（2016）豫9001刑初418号刑事判决第一项；
 
二、撤销济源市人民法院（2016）豫9001刑初418号刑事判决第二项；
 
三、对上诉人胡某某的违法所得3934.325万元继续予以追缴。
 
本判决为终审判决。