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重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝四中法刑终字第00018号
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人代某，男，现羁押于黔江区看守所。
原审被告人冉某，男，现羁押于黔江区看守所。
原审被告人汪某某（别名：ＸＸ），男，现羁押于黔江区看守所。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人代某、冉某、汪某某贩卖毒品一案，于2014年1月2日作出（2013）黔法刑初字第00309号刑事判决。重庆市黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员阮能文出庭履行职务，原审被告人代某、冉某、汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定，2013年6、7月份，被告人冉某与代某在重庆市酉阳县一起吸食毒品时，代某没有收取冉某的钱，后冉某又联系代某，想免费吸食毒品。代某让冉某在黔江介绍购买毒品的人，就给他提供毒品吸食，冉某表示同意。2013年8月6日下午，冉某通过孟某得知其朋友想要购买30克冰毒，就给在酉阳的代某打电话，称有人要购买30克冰毒，随便多带一点冰毒到黔江吸食，代某表示同意。随后，代某通过朋友在酉阳顺达汽车租赁公司租借了一辆车牌号为渝HB8***的小汽车，又打电话给被告人汪某某，但是没有打通。代某就驾车来到汪某某的住房处喊他一起去黔江。后代某开车与汪某某回到代某的住处，代某取出2包用茶叶包装袋封装好的冰毒，放在车内档杆处。汪某某看见后就将毒品放在副驾驶位置前的盒子中。二人开车到达黔江区，汪某某将2包毒品取出带在身上，与代某一起来到”巴郡兰庭大酒店”7316房间与冉某汇合。后汪某某将毒品交给代某，代某安排汪某某出去另开一间房间。不久，购买毒品的王某与孟某、杨某甲带着吸毒工具来到该房间，几人开始吸食毒品，后代某以每克240元的价格贩卖30克冰毒给王某，王某将7000元毒资交给冉某。不久，房间内的人员听到敲门声，冉某就让代某将7000元钱收好，代某便将7000元钱放入自己的手包中，同时王某将毒品从身上取出，藏匿在靠窗一侧的床垫下。冉某开门后，黔江区公安局民警将代某、冉某、王某抓获。几分钟后，汪某某来到7316房间，敲门准备进入时被抓获，从其身上搜出了一小包净重0.94克的疑似冰毒物质。经过依法搜查，民警将王某藏匿的净重29.73克疑似冰毒物质和代某收取的7000元毒资查获。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，查获的疑似冰毒物质中检测出甲基苯丙胺成分。同时查明，2013年8月1日晚上，吸毒人员付某某给被告人代某打电话购买毒品。之后代某打电话给汪某某让其送毒品，汪某某在代某处拿了毒品后，将毒品送至重庆市酉阳县质监局附近贩卖给付某某，收取毒资800元。
2013年8月1日晚上，吸毒人员付某某给被告人代某打电话购买毒品。之后代某打电话给汪某某让其送毒品，汪某某在代某处拿了毒品后，将毒品送至重庆市酉阳县质监局附近贩卖给付某某，收取毒资800元。
另查明，冉某在押期间被评为文明改造先进个人。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、住宿登记簿、搜查证及搜查笔录、照片、搜查光盘、扣押物品、文件清单、称量笔录及照片、检材提取笔录、电话通话清单、尿液提取笔录及现场检测报告书、汽车租赁合同、个体营业执照、身份证复印件、结婚证复印件、收条、办案说明、情况说明、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、刑事判决书、释放通知书、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告、户籍信息、文明改造先进个人凭证、证人王某、孟某、杨某甲、杨某乙、付某某的证言、被告人汪某某、代某、冉某的供述。
黔江区人民法院认为，被告人代某、冉某、汪某某违反国家毒品管理规定，贩卖含有甲基苯丙胺的毒品物质，其中代某、冉某贩卖毒品数量为29.73克，数量较大，汪某某贩卖毒品一次，其行为均已构成贩卖毒品罪。黔江区人民检察指控被告人汪某某参与共同贩卖29.73克毒品给王某的证据不足，不予认定。在黔江贩卖29.73克毒品的共同犯罪中，代某起主要作用，系主犯，冉某为代某介绍买毒人，从中牵线搭桥，促成毒品交易，起帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；在酉阳贩卖毒品给付某某的共同犯罪中，代某起主要作用，系主犯，汪某某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人代某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，系累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人代某、冉某、汪某某在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人冉某在押期间积极改造，被评为文明改造先进个人，酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人代某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币壹万元。二、被告人冉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元。三、被告人汪某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币贰千元。四、在案扣押的毒品由公安机关依法予以销毁。
抗诉机关提出，一审判决认定汪某某与代某共同贩卖毒品29.73克证据不足有误，汪某某主观上有共同贩卖毒品的故意，客观上实施了帮助行为，二人系共同犯罪，应追究汪某某相应刑事责任；一审判决以贩卖毒品罪判处代某有期徒刑九年，量刑畸轻。请求本院依法予以改判。
原审被告人代某提出，贩卖冰毒30克系公安机关诱惑侦查，毒品交易是在公安机关监控下进行，毒品未流入社会，应从轻处罚。
原审被告人汪某某提出，代某未告诉他到黔江是贩卖毒品，他没有参与贩卖毒品。
原审被告人冉某对犯罪事实供认不讳，未提出辩解。
经审理查明，2013年8月1日晚上，吸毒人员付某某打电话给原审被告人代某要求购买毒品。之后代某打电话给原审被告人汪某某让其送毒品，汪某某在代某处拿了毒品后，将毒品送至重庆市酉阳县质监局附近贩卖给付某某，收取毒资800元。
2013年7月份的一天，代某让原审被告人冉某在黔江帮其联系购买毒品的人，冉某表示同意。2013年8月6日下午，冉某通过孟某得知其朋友想要购买30克冰毒，便电话联系在酉阳的代某，称有人要购买30克冰毒，代某表示同意。随后，代某驾驶一辆租借的牌号为渝HB8***的小汽车来到汪某某的住房，邀约汪某某一起前往黔江，汪某某便与代某一同前往黔江。代某将两包用茶叶包装袋封装好的冰毒放在车内档杆处。途中，汪某某接触装有冰毒的口袋后，发现里面装有冰毒，意识到代某前往黔江可能是贩卖毒品。随后，汪某某将毒品放在副驾驶位置前的盒子里。二人开车到达黔江区巴郡兰庭酒店后，汪某某将2包毒品取出带在身上，与代某一起来到”巴郡兰庭大酒店”7316房间与冉某汇合。后汪某某将毒品交给代某，代某安排汪某某在该宾馆另外开了一间房间。不久，购买毒品的王某与孟某、杨某甲来到该房间，几人吸食毒品后，代某以每克240元的价格将30克冰毒卖给王某，王某将7000元现金交给冉某。随后，黔江区公安局民警来到该房间将代某、冉某、王某等人抓获。几分钟后，汪某某来到7316房间，亦被抓获归案，民警从其身上搜出了一小包净重0.94克的疑似冰毒物质。经过依法搜查，民警将王某藏匿的净重29.73克疑似冰毒物质和代某收取的7000元毒资查获。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，查获的疑似冰毒物质中检测出甲基苯丙胺成分。
另查明，冉某在羁押期间被评为文明改造先进个人。
认定上述事实的证据与原判基本一致，另在二审中，检察机关举示了原审被告人汪某某在原公诉机关的供述一份，证实汪某某在代某驾驶的车上摸出两个茶叶袋内装的冰毒后，己知道到黔江的目的可能是贩卖冰毒。
本院认为，原审被告人代某、冉某、汪某某违反国家毒品管理规定，共同贩卖含有甲基苯丙胺的毒品物质29.73克；代某、汪某某另共同贩卖毒品一次，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，代某系毒品的所有人和出卖者，起主要作用，系主犯；汪某某、冉某起帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；原审被告人代某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，系累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚。原审被告人代某、冉某、汪某某在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。原审被告人冉某在押期间积极改造，被评为文明改造先进个人，酌情予以从轻处罚。
关于抗诉机关提出一审判决认定汪某某与代某共同贩卖毒品29.73克证据不足有误，汪某某主观上有共同贩卖毒品的故意，客观上实施了帮助行为，二人系共同犯罪，应追究汪某某相应刑事责任的抗诉理由。经查，原审被告人汪某某在代某驾驶的车上已明知代某到黔江可能进行毒品贩卖的情况下，仍然在下车后帮助代某携带毒品到交易场所进行交易，其主观上对其行为可能帮助代某贩卖毒品是持放任态度，具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也起到了帮助作用，与代某构成共同犯罪，应当追究其刑事责任，故该抗诉理由成立，本院予以采纳。关于原审被告人汪某某提出2012年8月6日，代某未告诉他到黔江是贩卖毒品，他没有参与贩卖毒品的辩解不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出一审判决以贩卖毒品罪判处代某有期徒刑九年，量刑畸轻的抗诉理由。经查，原审判决对代某量刑适当，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人代某提出30克冰毒系公安机关诱惑侦查提出，毒品交易是在公安机关监控下进行，毒品未流入社会，应从轻处罚的辩解。经查，代某虽系公安机关诱惑侦查抓获，但代某早有贩卖毒品的主观故意，并持有罪品准备销售，公安机关的诱惑行为对于其实施犯罪并无影响，故不应对其从轻处罚，该辩解不能成立，本院不予采纳。
综上，根据二审中查明的新证据，原判决认定的部分事实和适用法律不当，依法应予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持黔江区人民法院（2013）黔法刑初字第309号刑事判决第一、二、四项，即”被告人代某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币壹万元”、”被告人冉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元”、”在案扣押的毒品由公安机关依法予以销毁”。
二、撤销黔江区人民法院（2013）黔法刑初字第309号刑事判决第三项，即”被告人汪某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币贰千元”。
三、原审被告人汪某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰千元。
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月30日至2016年11月19日止；罚金在判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审　判　长　　雷集中
审　判　员　　侯　迅
代理审判员　　万永福
 
二〇一四年三月十三日
书　记　员　　印　聪