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重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00336号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某，男，出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人龚某犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月30日作出（2013）沙法刑初字第01095号刑事判决。原审被告人龚某不服，提出上诉。本院审查受理后，于2013年10月12日立案，并依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蓝霞出庭履行职务，原审被告人龚某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月2日晚，被告人龚某的朋友向某要求被告人龚某为其购买400元的毒品一起吸食。次日凌晨，被告人龚某用向某出资的400元从他人处购得冰毒一小包和麻古三颗。被告人龚某先从购得的冰毒中分出一部分自己留存，随后将余下的一小包冰毒和三颗麻古带至重庆市沙坪坝区王府井A座23-17向某的房间内交给向某，并与向某等三人一起吸食。2013年7月3日4时许，公安民警在该房间将被告人龚某抓获，并查获上述四人吸食剩余的冰毒和麻古各一小包。经称重及鉴定，查获的冰毒净重0.05克，从中检出甲基苯丙胺；查获的麻古净重0.08克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因。公安民警同时在沙坪坝区王府井A座18-2被告人龚某的住处查获其留存的冰毒一小包，经称重及鉴定，查获的冰毒净重0.16克，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审法院庭审质证并予以确认的证人向某、石某、陈某的证言，辨认笔录，指认毒品及称重照片，检查笔录，称重笔录，扣押物品清单，毒品检验报告，尿液检测报告，到案经过及被告人龚某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人龚某为牟取非法利益，明知是毒品而予以贩卖，已构成贩卖毒品罪。被告人龚某归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人龚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；二、将公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺0.29克予以没收；三、继续追缴被告人龚某的违法所得400元予以上缴国库。
上诉人龚某提出贩卖毒品数量少，在其住处查获的毒品不应认定为贩卖，系自首、初犯，量刑过重的上诉理由。
重庆市人民检察院第一分院认为，上诉人龚某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，一审定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上诉人龚某代他人购买含甲基苯丙胺的毒品冰毒0.21克、含甲基苯丙胺和咖啡因的毒品麻古0.08克，从中截留冰毒0.16克的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
另查明，上诉人龚某因吸毒被抓获后，主动向公安机关供述了前述事实。
上述事实，有经二审庭审举示、质证并予以采信的上诉人龚某的供述和公安机关的情况说明等证据证明。
本院认为，上诉人龚某贩卖含甲基苯丙胺的毒品冰毒0.21克，含甲基苯丙胺和咖啡因的毒品麻古0.08克。其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。检察院提出原判定性准确的意见成立，予以采纳。上诉人提出贩卖毒品数量少的上诉意见成立，但不影响其定罪，一审法院量刑已考虑其贩卖毒品数量少的事实。上诉人龚某在代购毒品过程中截留部分冰毒，系从中牟利，变相加价的贩卖毒品行为，其住处查获的毒品应计入贩卖数量。上诉人提出从其住处查获的毒品不应计入贩卖数量的上诉意见不成立，不予采纳。无证据证实龚某曾犯过罪，上诉人提出其系初犯的上诉意见成立，予以采纳。龚某被抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，应视为自首，依法从轻处罚。上诉人提出其系自首，并据此认为量刑过重的的上诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第三百四十七条第四款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第01095号刑事判决第（一）项的定罪部分及第（二）、（三）项，即被告人龚某犯贩卖毒品罪；将公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺0.29克，予以没收；继续追缴被告人龚某的违法所得400元予以上缴国库。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第01095号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。
三、上诉人龚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月3日起至2014年1月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长　　李明强
审判员　　张　良
审判员　　张　红
 
二〇一三年十二月二十三日
书记员　　马李飞