违法所得如何认定的问题

违法所得对于利用未公开信息罪来说，既是判断是否情节严重的重要依据（决定是否构成犯罪），也是判处罚金的数额依据（一倍以上五倍以下），还影响着五年以下有期徒刑范围内刑期长短的裁量。而且违法所得对内幕交易罪、泄露内幕信息罪有着同样的意义。

司法机关在确定违法所得的金额时，均是按照行为人利用未公开信息买入和卖出相关证券品种的价差来计算。例如：张某在任职某基金公司高级经理期间，利用其职务便利，知悉基金公司决定在某日购入A股票，张某即于前一天在自己控制的亲友的股票账户大量买入A股票，当公司资金巨额买入A股后，股价升高，张某再伺机出售获利。买入和卖出A股的价格差即为张某的违法所得额。此种计算方法存在明显的弊端：

一是此种计算方法可能放纵犯罪行为。行为人在利用未公开信息买入股票后，如果遇到股价下跌的市场行情就可能亏损而没有违法所得，尤其是买入和卖出时间相隔较久容易出现亏损情况，在这种情况下就无法追究行为人的刑事责任。而实际上行为人由于先于公司买入其亏损价格肯定低于公司的亏损价格，行为人也是获益的。而且根据刑法180条的规定，该罪名的成立并不以行为人获利为前提，只要行为人实施了利用未公开信息进行了交易行为，情节严重的就构成犯罪。实践中行政执法部门和司法部门对未赢利的违法犯罪行为未予追究，就是这种计算方式的必然结果。如此处理有违法律的规定。

二是此种计算方法忽略了利用未公开信息卖出的行为。利用未公开信息交易的行为不仅包括买入行为，还包括利用未公开信息的卖出行为。仍以前述为例，如果张某知道公司将卖出A股票，公司大量卖出的行为必然导致股价下跌，张某利用得到的该信息先于公司卖出A股票，其卖出的价格必然高于公司公司卖出的价格。计算买卖价差的方法未对利用未公开信息卖出行为作出评价。

三是此种计算方法不符合违法所得这一法律概念的本义。刑法上所谓的违法所得应是指犯罪行为所直接导致的行为人的获利，即犯罪行为和违法所得之间应具有直接的因果关系。而行为人利用未公开信息买入后至卖出前证券价格的变化，掺杂了市场变化、送配股等多种因素，往往不是犯罪行为一个因素导致，甚至和犯罪行为无关联。行为人在基金公司卖出后仍持有该股票，则该股票在基金公司卖出后的增值与否与犯罪行为无关或部分无关。

四是此种计算方法不符合法理。该罪名规范的是利用未公开信息交易的行为，一旦该行为实施，即应由刑法180条予以规范，但采取此方法，该利用未公开信息的行为是否应予刑法规范还要看行为人何时卖出股票及以何种价格卖出股票，卖出后获利则构成犯罪，卖出后亏损则不构成犯罪。卖出行为及卖出的时机左右着犯罪行为是否被追究，切断了犯罪行为和刑事处罚之间的必然性。

鉴于上述原因，笔者认为，违法所得额应区分买入和卖出两种情况分别计算：

1、如果行为人利用未公开信息买入证券，计算违法所得，应以行为人利用未公开信息交易买入的平均价格与未公开信息所属的投资机构买入同一只证券的最高价格之差，再乘以行为人买入的总股数来计算。即违法所得额=（机构买入的最高价—行为人买入的平均价）X行为人买入的数量。

2、如果行为人利用未公开信息卖出证券，计算违法所得额应以行为人卖出的平均价与公司卖出同一只证券的最低价之间的差额，再乘以行为人卖出的总股数来计算。即违法所得额=（行为人卖出的平均价—机构卖出的最低价）X行为人卖出的数量。

行为人利用未公开信息买入和卖出证券按上述方法计算的获利的总额，即为违法所得额。

上述计算方法同样适用于内幕交易罪，并且同样适用于证券市场和期货市场。