利用未公开信息交易罪的法定刑问题

刑法第180条第四款设定了利用未公开信息交易罪的法定刑：相关人员利用未公开信息交易或明示暗示他人从事相关交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。即法定刑按照第一款内幕交易罪的法定刑。而内幕交易罪的法定刑设定了两个档次的法定刑：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。究竟利用未公开信息交易罪的法定刑是一个量刑档次，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑”，还是应当认定为两个量刑档次，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑”“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”？在司法实践中存在针锋相对的两种意见。

坚持一个量刑档次的人认为，既然第四款只规定了“情节严重”一个量刑情节，没有规定“情节特别严重”的情节，则只能认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重的，处五年以下有期徒刑”一个量刑档次，本罪的最高法定刑为五年，这是罪刑法定原则的应有之义。

坚持两个量刑档次的人认为，第四款规定的“情节严重的，依照第一款规定处罚”中所述的“情节严重”属于罪状描述，是构成犯罪的要件，而不是量刑依据。量刑依据是第一款的规定，即分别依据犯罪情节轻重裁量：情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

应当说，此种争论的出现，完全是由于立法者在设定法律条文时表述不清楚所致。在相关的立法解释和司法解释出台之前，只能按照法律解释的原则决定利用未公开信息交易罪的量刑争议。

笔者认为，利用未公开信息交易罪的量刑应为一个量刑档次，即最高法定刑为五年。理由如下：

首先，刑法中所使用的概念应该统一。在同一法律条文中使用的“情节严重”这一概念，其含义应当统一。既然第四款只规定了“情节严重”这一种量刑情节，就应当严格按照其量刑所依据的第一款的法定刑中“情节严重”的相对应的刑罚处罚，否则“情节严重”在同一条文中就是不同的法律概念，有悖于逻辑规则。

其次，从第一款规定的内幕交易罪和第四款利用未公开信息交易罪两罪社会危害程度看，内幕交易罪的社会危害性明显高于利用未公开信息罪：内幕交易罪中的内幕信息是上市公司本身的重大信息，直接影响证券价值，肯定影响证券的市场价格，对证券市场的影响具有直接性和必然性；而内幕信息以外的其他未公开信息则仅对证券价格有影响，不影响与证券相对应的上市公司的净资产和赢利性，其对价格的影响是暂时性的，而且容易受其他市场因素的影响而对证券价格无影响或影响不明显，即其影响力具有间接性、暂时性和或然性的特点。基于所利用信息的不同，两种行为所体现的对证券市场的影响，即社会危害性也有不同。依据罪行相适应的刑罚原则，在法定刑的设定上应有所区别。利用未公开信息交易罪的法定刑设定为“五年以下”已为足够。

因此，认定利用未公开信息罪只有一个量刑档次，符合刑法条文本义，符合罪刑法定原则。笔者所看到的利用未公开信息交易罪的已有判决，也基本上量刑在五年以下有期徒刑。