上诉人（原审被告人）某甲，男，1988年9月1日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
上诉人（原审被告人）某乙，男，1973年7月24日出生，汉族。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
辩护人郑军，湖北举烛律师事务所律师。
 
原审被告人某丙，男，1970年10月15日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
原审被告人某丁，男，1970年11月17日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
原审被告人某戊，男，1972年5月13日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
原审被告人某己，男，1965年10月19日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
原审被告人某庚，男，1960年1月20日出生。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
 
现羁押于厦门市第一看守所。
 
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院起诉指控原审被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2012年10月17日作出（2012）思刑初字第780号刑事判决。
 
原审被告人某甲、某乙不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人某甲、某乙，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。
 
现已审理终结。
 
原判认定，2011年11月至12月间，被告人某甲在“老叶”、“阿吉”等人的纠集下，找被告人某己出面向被告人某庚承租位于厦门市集美区后溪镇浦边村后山果林作为非法生产卷烟场所，被告人某甲还投入小部分资金参与生产经营。
 
被告人某丙受雇作为生产总管；被告人某丁、某戊受雇作为小组负责人，分别负责各小组的生产管理；被告人某乙受雇提供生产技术支持。
 
至案发时，被告人某甲共获利人民币4万元（以下币种均为人民币），被告人某丙、某丁、某戊各领取工资5000元、被告人某乙领取工资7000元、被告人某庚收取租金3万元。
 
2012年3月22日，厦门市公安局治安支队会同厦门市烟草专卖局对上述生产、销售假冒品牌卷烟场所冲击检查，当场抓获被告人某丙、某丁、某戊、某乙，缴获卷接机1台套、烟丝2600公斤、滤嘴棒132件、盘纸250盘、水松纸120盘及“阿诗玛”卷烟8650条、“云烟”卷烟9300条。
 
当日，被告人某甲、某己、某庚亦被抓获归案。
 
到案后，被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己和某庚对指控的事实供认不讳。
 
经鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，烟丝未霉变；假冒品牌卷烟价值共计1723200元；烟丝、滤嘴棒、盘纸和水松纸等原材料价值共计246835元；卷接机组价值440000元。
 
上述事实有被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚的供述，证人王某、陈某、方某甲、方某乙、方某丙、方某丁、周某的证言，福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、《烟叶鉴别检验报告》，福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》，公安机关出具的到案经过、现场照片、勘验检查笔录、辨认笔录、工作说明及被告人的户籍证明等证据证实。
 
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
 
原判认为，被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚未经烟草专卖行政主管部门许可，购买、使用烟草专用机械，数额440000元，行为构成非法经营罪；同时，上述被告人还违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，生产、销售假冒伪劣卷烟，货值金额1970035元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。
 
因其购买、使用烟草专用机械的行为与生产、销售伪劣产品行为属于目的行为和手段行为的牵连关系，根据法律规定应择一重罪处罚，故被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
 
被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚伙同他人基于共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。
 
在共同犯罪中，被告人某甲参与预谋、共同出资、选址，起主要作用，系主犯，但其所起作用相对提出犯意，积极出资、组织生产的主犯较小；被告人某丙、某丁、某戊、某乙被雇请参与生产管理或提供技术支持，起次要作用，被告人某己介绍租用作案场地、被告人某庚提供作案场所，起辅助作用，均系从犯；但被告人某丁、某戊、某乙作用相对被告人某丙较小，被告人某己、某庚的作用相对被告人某丁、某戊、某乙较小；同时考虑到伪劣烟草制品尚未售出，是犯罪未遂，且被告人到案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，综上，本院决定对被告人某甲从轻处罚，对被告人某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚均予减轻处罚，并对某己、某庚适用缓刑。
 
另被告人的非法所得应予追缴，扣押在案的非法烟草专卖品应予以没收。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第二十三条  、第二十五条  第一款  ，第二十六条  第一、四款、第二十七条  、第六十七条  第三款  、第七十二条  、第七十三条  、第六十四条  的规定，判决:一、被告人某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。
 
二、被告人某丙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
 
三、被告人某丁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
四、被告人某戊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
五、被告人某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
六、被告人某己犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
 
七、被告人某庚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
 
八、追缴被告人某甲的非法所得人民币40000元；追缴被告人某丙的非法所得人民币5000元；追缴被告人某丁的非法所得人民币5000元；追缴被告人某戊的非法所得人民币5000元；追缴被告人某乙的非法所得人民币7000元；追缴被告人某庚的非法所得人民币30000元。
 
九、扣押在案的卷接机1台套、烟丝2600公斤、滤嘴棒132件、盘纸250盘、水松纸120盘及“阿诗玛”卷烟8650条、“云烟”卷烟9300条予以没收销毁。
 
上诉人某甲的上诉理由是，其仅根据老板的要求帮助租房，并未出资，所得四万元系借贷利息并非分红。
 
其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定其为主犯不当，量刑过重。
 
上诉人某乙的上诉理由是，其在同案人某丁、某戊的安排下工作，作用小于二被告人；其提供技术帮助的行为，根据两高司法解释的规定，列在提供生产经营场所等便利条件的行为之后，其作用也小于同案人某己、某庚。
 
对其量刑应低于上列同案人。
 
其与另一技术人员轮班看管机器，不能由其一人对生产总额承担全责，其只应对犯罪数额的二分之一承担责任。
 
其仅参与卷烟的生产，并未参与辅助材料的采购，本案被查获的辅助材料价值246853元不能计入其参与的涉案金额。
 
其辩护人提出同样理由的辩护意见。
 
二审经审理查明的证据与一审相同，本院对一审所认定的证据予以确认。
 
关于上诉人某甲提出，其并非出资人，系从犯的上诉理由，经查，原判认定上诉人某甲系出资人之一的证据仅其原供述，无其他证据印证，且上诉人某甲翻供，辩解其出借资金给“阿吉”，所得报酬是利息而非分红，由于“阿吉”等人尚未归案，根据在案证据无法认定该笔款项的性质。
 
且在案证据不能证实上诉人某甲参与香烟的生产组织或管理。
 
故原判认定上诉人某甲系出资人的事实不清，证据不足，应予纠正。
 
上诉人某甲帮助租赁生产场所，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定其为主犯不当，应予纠正。
 
该上诉有理，予以采纳。
 
关于上诉人某乙及其辩护人提出，原判将查获的卷烟生产辅助材料计入生产、销售伪劣产品罪的货值金额不当的上诉、辩护意见，经查，本案烟丝、滤嘴棒、盘纸和水松纸等生产辅助材料价值246835元用于生产但尚未制造成假烟，应属犯罪未遂，其被查获的假冒品牌卷烟价值1723200元属犯罪既遂，由于上述既未遂部分货值金额分别应适用刑法有关生产、销售伪劣产品犯罪的不同法定刑幅度进行处罚，应以法定刑处罚较重的处罚，因此，本案应以被查获的假冒品牌卷烟价值1723200元所适用的法定刑幅度进行处罚，原判将未遂部分货值金额计入总额不当，应予纠正。
 
另查，在案证据不能证实上列上诉人、原审被告人参与购买烟草专用机械，其等人利用烟草专用机械进行生产假冒香烟的行为系使用犯罪工具的行为，不再另行评价为犯罪行为，原判认为其购买、使用烟草专用机械，数额达440000元的行为构成非法经营罪及其行为与生产、销售伪劣产品行为属于目的行为和手段行为的牵连关系，应择一重罪处罚的认定不当，也应予纠正。
 
该诉辩理由成立，予以采纳。
 
关于上诉人某乙及其辩护人提出，其仅负责白班的生产，不应对全额承担刑事责任及其罪行轻于其他同案人的上诉、辩护意见，经查，上诉人某乙关于轮班工作的上诉理由属实，但其参与该台机器的平时维护，应对利用该台机器所生产出的全部假烟承担责任，原判此节认定并无不当，但上诉人某乙未直接参与部分假烟生产的情节可在量刑时予酌情考虑。
 
其诉、辩关于提供技术条件的罪责轻于提供生产场所的意见缺乏法律依据，由于其负责生产机器的维护和操作工作，对本案假烟成品的制造所起作用相对大于提供生产场所的同案人某己、某庚及负责轮班管理的原审被告人某丁、某戊，在量刑时应有所区别，原判对其与原审被告人某丁、某戊处刑相同不当，应予纠正。
 
该诉辩理由部分予以采纳。
 
本院认为，上诉人某甲、某乙与原审被告人某丙、某丁、某戊、某己、某庚违反国家烟草专卖管理法律法规生产假冒伪劣卷烟，其中既遂部分货值金额1723200元，未遂部分货值金额246835元，其行为均已构成生产伪劣产品罪。
 
系共同犯罪。
 
原判认定货值金额及定性不当，应予纠正。
 
在共同犯罪中，上诉人某甲在他人的授意下帮助租赁生产场所，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，但其在本案中获利最多，在量刑时应有别于其他同案人。
 
原判认定其为主犯及量刑不当，应予纠正。
 
原审被告人某丙受雇担任生产现场的组织管理工作，在生产环节所起作用大于其他同案人，原判对其量刑基本适当。
 
上诉人某乙受雇负责生产机器的维护及操作，原审被告人某丁、某戊受雇帮助某丙进行管理，均起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，但原判未考虑到上列上诉人、原审被告人进行轮值的工作性质及其各自罪责，量刑失衡，应予改判。
 
原审被告人某庚提供生产场所，原审被告人某己介绍租用生产场所，均起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚，原判量刑适当。
 
上诉人某甲、某乙及其辩护人的部分诉辩意见有理，予以采纳。
 
另外，扣押在案的卷接机1台等非违禁品，原判予以判决没收销毁不当，应予纠正。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条  第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第二十五条  、第二十七条  、第六十七条  第三款  、第七十二条  、第七十三条  、第六十四条  的规定，判决如下:
 
一、维持厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第780号刑事判决第八项追缴非法所得判决。
 
二、撤销厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第780号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项对被告人某甲、某丙、某丁、某戊、某乙、某己、某庚的定罪量刑判决及第九项没收销毁扣押在案物品判决。
 
三、上诉人某甲犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2018年9月22日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
四、原审被告人某丙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2018年9月22日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
五、上诉人某乙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2016年9月22日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
六、原审被告人某丁犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2016年6月22日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
七、上诉人某戊犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2016年6月22日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
八、被告人某己犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
 
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
九、被告人某庚犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
 
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。
 
十、扣押在案的假烟“阿诗玛”卷烟8650条、“云烟”卷烟9300条予以没收销毁；烟丝2600公斤、滤嘴棒132件、盘纸250盘、水松纸120盘卷接机1台套予以没收，上缴国库。
 
本判决为终审判决。