上诉人（原审被告人）刘某某，男，生于1981年12月2日，回族，初中文化，无业。
因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2011年11月6日被会宁县公安局取保候审，2013年11月7日被会宁县人民法院决定逮捕。
现羁押于会宁县看守所。
辩护人朱某某，甘肃铜城律师事务所律师。
甘肃省会宁县人民法院审理甘肃省会宁县人民检察院指控原审被告人李某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年11月13日作出（2013）会刑初字第167号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人李某某不服，向本院提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉理由、听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。
 
现已审理终结。
 
原判认定，2009年12月9日，被告人李某某以张某甲的身份证在会宁县工商局登记注册会宁县顺起纺织品厂，经营范围是针织品、纺织品服装制造、销售以及羊毛、农畜产品收购。
 
2009年12月28日，会宁县国税局将该厂暂定为增值税一般纳税人。
 
2010年1月21日、2月2日、3月3日，该企业在未有实际生产、销售和收购的情况下，被告人李某某先后给深圳外贸基地建设开发公司（以下简称:深圳外贸公司）虚开增值税专用发票71份，税款数额1159243.55元。
 
2010年3月12日，深圳外贸公司用其中的11份增值税专用发票在深圳市国家税务局直属分局办理了出口退税，退税金额169377.89元。
 
后会宁县国税局发现上述71份增值税专用发票涉嫌虚开并函告深圳市国家税务局直属分局，该税务机关责令深圳外贸公司将已退税款返纳，并将其余60份发票暂扣。
 
案发后，被告人李某某潜逃，2011年11月6日向会宁县公安局投案自首，并主动向会宁县国税局缴纳所欠税款27707.25元。
 
原审认定上述事实的证据有:税务登记证、纳税人登记表、营业执照、会宁县国税局关于“会宁县顺起纺织品厂涉嫌虚开增值税专用发票情况的说明和欠缴税款情况的报告”、深圳市国家税务局直属税务分局出具的证明以及从深圳外贸公司调取的会宁县顺起纺织品厂71张增值税专用发票的相关材料、户籍证明、完税凭证等书证，证人裴某某、张某、焦某某、李某甲等人的证言及被告人的供述与辩解。
 
原审认为，被告人李某某无视国法，在无实际货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，已构成虚开增值税专用发票罪。
 
鉴于其投案自首、主动补交了所欠税款，被骗税款已全部责令返纳，可从轻、减轻处罚。
 
依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条  第一款  、第六十七条  第一款  之规定，判决:被告人李某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。
 
上诉人李某某的上诉理由:其在2010年1月、2月的购销业务均属实，只是欠缴了27000余元的税款。
 
由于3月份以后经营状况不好，其在未给深圳外贸公司供货的情况下，虚开25张增值税发票，并虚开了部分进项发票作为抵扣，而非原审判决认定虚开了71张增值税专用发票。
 
原审判决认定事实错误，对其量刑过重。
 
辩护人的主要辩护意见:1、会宁县国税局《关于“会宁县顺起纺织品厂”欠缴税款情况的报告》证实该厂2010年1月、2月有正常的经营活动，只是欠缴增值税款27707.25元。
 
同时，该报告也证实了会宁县顺起纺织品厂从亳州中亚棉业有限公司购进2787610.56元皮棉、从宿州市腾飞农副产品有限公司购进1013973.47元皮棉的业务均属实，证人林某某的证言也证明深圳外贸公司与会宁县顺起纺织品厂有真实的贸易业务，故原审判决关于李某某“在无实际货物交易的情况下，为他人虚开71张增值税专用发票”的认定错误。
 
2、李某某2010年3月在无实际货物交易的情况下，于3月18日至3月24日开具25份增值税专用发票，涉及税额412144.40元，虽已涉嫌虚开增值税发票犯罪，但由于深圳市国税局已将受票方深圳外贸公司的上述发票扣缴，并没有给国家造成实际损失。
 
3、李某某在“清网行动”期间主动投案自首，积极配合公安机关侦破案件，到案后主动补缴了所欠税款27707.25元，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
 
经审理查明，2009年12月9日，上诉人（原审被告人）李某某使用张某甲的身份证明，以张某甲的名义在会宁县工商局登记注册了会宁县顺起纺织品厂，经营范围是针织品、纺织品服装制造、销售以及羊毛、农畜产品收购，并被会宁县国税局暂定为增值税一般纳税人。
 
2010年1月，该企业向深圳外贸公司出售女装套头毛衫，实现销售收入2098803.84元，开具增值税专用发票21份，销项税金356796.72元，进项税金317227.76元，应缴增值税39568.96元于2010年2月申报时缴纳。
 
2010年2月，该企业向深圳外贸公司出售女装套头毛衫，实现销售收入2295897.04元，开具增值税专用发票25份，销项税金390302.43元，进项税金362595.18元（金税卡设备抵扣进项税205.74元），应缴增值税27707.25元于2010年3月1日申报，但逾期未予缴纳。
 
2010年3月18日、3月24日，上诉人李某某在无实际生产、销售的情况下，以销售“套头毛衫”的名义向深圳外贸公司虚开增值税专用发票25份，虚开税款数额412144.40元。
 
2010年4月，会宁县国税局发现李某某向深圳外贸公司开具的增值税专用发票涉嫌虚开，函告深圳市国家税务局直属分局，该局立即采取措施，责令深圳外贸公司将2010年3月12日已办理出口退税的11份增值税专用发票税款169377.89元予以返纳，并将其余60份发票暂扣。
 
案发后，李某某畏罪潜逃。
 
2011年11月6日，李某某向会宁县公安局投案自首，并主动向会宁县国税局缴纳所欠增值税款27707.25元。
 
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证明:
 
（一）书证
 
1.营业执照、组织机构代码证，证明2009年12月9日“张某甲”投资注册了会宁县顺起纺织品厂，经营范围是针织品、纺织品服装制造、销售以及羊毛、农畜产品收购。
 
2.税务登记表、纳税人税种登记表、纳税实地检查记录、调查表、税务事项通知书，证明会宁县国税局对会宁县顺起纺织品厂是否具备一般纳税人资格进行形式上的审查，履行了检验、检查、告知义务。
 
3.增值税一般纳税人申请认定表、票种核定表，证明该企业具备一般纳税人的资格以及开具增值税发票的票种。
 
4.会宁县国税局关于“会宁县顺起纺织品厂涉嫌虚开增值税专用发票情况的说明和欠缴税款情况的报告”，证明会宁县顺起纺织品厂于2009年12月14日办理税务登记，被税务机关认定为防伪税控企业，增值税专用发票最高开票限额为10万元，每月最大供票量为25份。
 
2010年1月1日至1月31日，该企业实现销售收入2098803.84元，开具增值税专用发票25份（其中作废4份），销项税金356796.72元，进项税金317227.76元，应缴增值税39568.96元于2010年2月申报缴纳。
 
2010年2月1日至2月28日，实现销售收入2295897.04元，开具增值税专用发票25份，销项税金390302.43元，进项税金362595.18元（金税卡设备抵扣进项税205.74元），应缴增值税27707.25元，该企业2010年3月1日申报但逾期未缴纳。
 
2010年3月18日至3月24日开具增值税专用发票25份，金额2424378.91元，销项税额412144.40元，进项税额合计412144.40元，应缴增值税为零。
 
2010年3月31日，在与该企业法人无法取得联系的情况下，从知情人员处联系到企业会计，经核实，该会计只负责月底记账，并向税务机关抄报税，具体企业生产经营业务并不知情。
 
经会宁县国税局调查，顺起纺织品厂2010年1-3月开具625份农副产品收购发票，金额4858260.44元，进项税额为631586.86元；2010年2月、3月，分别从安徽亳州中亚棉业有限责任公司、宿州市腾飞农副产品有限责任公司购进皮棉金额2787610.56元、1013973.47元，进项税额分别为362389.44元、131816.53元，使用安徽增值税专用发票共39份。
 
通过外调，票货相符，该二公司负责人自述，业务真实，货分别由姓张和姓李业务员提走，企业双方未签订购销合同，现金付款；顺起纺织品厂共购领增值税专用发票75份，开具71份（作废4份），全部开给深圳外贸公司，金额6819079.71元，销项税额1159243.55元。
 
通过当地税务机关协助调查，深圳公司是一家外贸企业，国有企业，就此笔业务，货物已全部出口，各项手续齐全。
 
2010年3月31日得知顺起纺织品厂负责人携带金税工程专用设备外出开具增值税专用发票，以该企业涉嫌虚开增值税专用发票，向会宁县公安局报案。
 
另证明，会宁县顺起纺织品厂从登记注册之日到主要负责人走失之日，税收管理员共进行了四次下户调查，发现该企业均正常生产经营，生产工人不少于20人，未发现异常情况。
 
因纳税人走逃，造成欠缴增值税款27707.25元。
 
5.中国农业银行联行来账凭证和结算业务申请书，证明顺起纺织品厂与商水县新起点针纺织品公司、平舆县昊昶皮制品公司、深圳外贸等公司的资金往来情况。
 
6.海关出口货物报关单、购销合同、甘肃省增值税专用发票（抵扣联），证明会宁县顺起纺织品厂于2010年1-3月向深圳外贸公司销售女装套头毛衫等货物，开具增值税专用发票71张，销售金额6819079.71元，税额1159243.55元。
 
其中，1月销售金额2098803.84元，开具发票21份，税额356796.72元；2月销售金额2295897.04元，开具发票25份，税额390302.43元；3月销售金额2424378.91元，开具发票25份，税额412144.40元。
 
上述货物已由深圳外贸公司外销至新加坡、美国、利比亚等国。
 
7.会宁县国税务局关于调查核实出口货物税收有关情况的复函（两份）、供货企业虚开增值税专用发票填开情况表，证实会宁县国税局于2010年3月12日向深圳市国税局复函:会宁县顺起纺织品厂向深圳外贸公司开具的6090-6100、6116号（12张）增值税专用发票无虚开、伪造情况；4月1日又复函:该局派人对该企业生产、销售及纳税情况进行了实地调查核实，发现该企业已停产，企业法人及生产经营业务人员均联系不到，现欠20多位工人工资、生产厂房的租金等费用，2010年3月申报的增值税27707.25元未解缴入库，形成欠税，建议深圳市国税局停止“会宁县顺起纺织品厂”开具给“深圳外贸公司”增值税专用发票的相关业务。
 
8.深圳市国税局直属税务分局出具的《证明》，证明深圳外贸公司于2010年1月至3月，共接受会宁县顺起纺织品厂开具的增值税专用发票71份。
 
该局在办理该企业用其中11份增值税专用发票所对应的出口退税申报中，发现有疑点遂发函至会宁县国税局实地调查。
 
会宁县国税局第一次回函属正常业务，故该局同意该企业办理了该笔业务所对应的出口退税，已退税额为169377.89元。
 
后会宁县国税局再次发函告知71张增值税专用发票涉嫌虚开，故该局及时采取相关措施处理。
 
其中:已办理出口退税的11份发票所对应的退税款169377.89元，已责令该企业返纳，剩余的60份发票被该局暂扣，并同时作发函调查处理。
 
9.户籍证明，证明李某某作案时已年满18周岁。
 
10.会宁县人民检察院“关于李某某自首情况的说明”，证实被告人李某某在“清网行动”中主动投案自首。
 
11.扣押、发还物品清单、完税凭证，证明李某某于2012年1月10向会宁县国税局补交税款27707.25元。
 
（二）证人证言
 
1.张某的证言，证明2008年左右李某某以要办贷款为由，从其手中借走了其侄子张某甲的户口本，后来贷款也没办。
 
2010年4月得知会宁县公安局将张某甲列为上网逃犯，才分析可能是李某某借用张某甲的名义注册登记了“会宁县顺起纺织品厂”。
 
张某甲精神上有病，属于低智商人，没有与李某某合伙办企业的能力。
 
2.张某甲的证言，证明其不认识李某某，也没有与人合伙在会宁县开公司。
 
3.王某某的证言，证明其儿子张某甲智商低，不识字。
 
4.裴某某的证言，证明会宁县顺起纺织品厂于2009年12月成立，税务登记时间是12月14日，被会宁县国税局暂定为一般纳税人。
 
2010年3月25日，该企业2月份的增值税款27707.25元仍未按规定缴纳入库，县国税局工作人员深入企业调查，发现企业法人张某甲从企业成立后未见过面，在企业全权负责的李某某不知去向，还在外地开具了数额巨大的增值税发票，遂向公安机关报了案。
 
5.李某甲的证言，证明其是2009年12月8日到顺起纺织品厂做兼职会计，由于自己在多个企业兼职比较忙，所以只是每个月底到公司凭会计凭证做个帐，并在自己家里做。
 
顺起纺织品厂的法人是张某甲，其只见过一面，但所有的工作是由李某某操作。
 
纺织品厂有50台左右的机器，其只见过生产过一些半成品，至于是否出厂销售他处不知道。
 
该厂从成立至2010年3月4日，发生了三笔业务，都是深圳外贸基地公司打来的货款，共有3377000元，发票上反映的是女式毛衫套装，但毛衫从哪来的不知道。
 
税务机关反映其是办税人，但所有发票的领取、开具都是李某某办的。
 
2010年3月1日，其将交税通知书交给李某某后，就再没见过他。
 
6.焦某某的证言，证明李某某以张某甲的名义与其签订了房屋租赁合同办纺织厂。
 
该厂有五十台编织机，都很陈旧，只见过生产一些质量很差的羊毛片子。
 
厂子成立一个月左右的时候，当时生产正红火，工人也很多，其曾陪税务机关的工作人员到生产车间检查过。
 
2010年3月份以后，就找不到李某某了。
 
3月20日，其因索要电费的事给李某某打过电话，李说会宁的羊毛不好收，外面加工费用很高，这个项目他没瞅准，厂里的事由技术员小高处理，如果他本人不来，机器设备可以顶替房租、水电费。
 
7.郭某某、刘某甲、温某某的证言，证明从2009年12月至该厂倒闭，她们一直在顺起纺织品厂打工，主要生产毛衣的编织。
 
上班期间，没见过运输车辆出入，没有见过收购羊毛，也没有生产过羊毛衫套装。
 
2010年3月份以后，老板跑了，拖欠了大家3月份的工资。
 
8.赵某某、李某乙的证言，证明他们没有给会宁县顺起纺织厂交过羊毛。
 
9.郑某某的证言，证明深圳外贸公司与会宁县顺起纺织品厂的业务是由该公司业务部经理林某某办理的，甘肃71张增值税专用发票的函调是该公司主动到税务机关申请的，后来税务机关说会宁这个厂的发票有问题，所退的16万多元税款已返还到深圳市国税局，还有60份发票已停止退税。
 
10.林某某的证言，证明其于2009年8月通过河南的刘某乙介绍认识了会宁县顺起纺织品厂的张某甲，还到顺起纺织品厂做了实地考察，看到有一百来台机器，觉得厂子的条件还可以，就在12月13日与张某甲签订了合同。
 
每次都是由刘某乙代表其公司验收顺起纺织品厂的货，接着就直接出口了。
 
（三）被告人的供述
 
被告人李某某在侦查阶段供述，其用张某甲的身份证复印件以张某甲的名义在会宁县登记注册了“顺起纺织品厂”，被税务机关确定为一般纳税人。
 
2010年3月以后，由于没钱交税，就拖欠了一个月的27000余元税款和工人工资从会宁跑了出来。
 
其厂子生产的都是半成品，委托过江苏东台市小荣针织厂加工过两万多件的毛衫，给深圳外贸公司的增值税发票大部分是虚开的。
 
在本院审理期间供述，其与深圳外贸公司的业务是通过一个河南姓刘的朋友介绍联系的，有一部分产品是顺起纺织品厂生产的，委托江苏小荣针织厂加工了一些，还从湖北进了二三百万的毛衫，都以顺起纺织品厂的名义销售给了深圳外贸公司。
 
2010年1、2月的生产、销售业务以及开票都是真实的，这些厂里都有账可查。
 
3月份以后，由于经营情况不好，无货可供，就给深圳外贸公司虚开了25张增值税发票，并伪造了部分“收购羊毛”进项发票，以抵扣销项税款。
 
关于上诉人李某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，2010年3月，会宁县国税局在顺起纺织品厂欠缴2010年2月增值税款后，多次催收联系不到企业负责人李某某，后发现李某某携带金税工程专用设备外出开具增值税专用发票，遂以该企业涉嫌虚开增值税专用发票向会宁县公安局报案，并出具了“关于会宁县顺起纺织品厂涉嫌虚开增值税专用发票的说明”，后于2010年4月27日又出具了“关于顺起纺织品厂欠缴税款情况的报告”。
 
从增值税发生的原理看，增值税属于流转税，只有发生了实际商品交易或者提供应税劳务服务时，才应当征收增值税。
 
税务机关的报告，证明了李某某欠缴2010年2月的27707.25元增值税税款，这说明李某某只有在2010年2月发生了实际的商品交易，才存在欠缴税款的结论，与原审关于李某某未有实际生产、销售的认定形成矛盾。
 
原审判决所列举的证据，只是证明了李某某以张某甲的名义在会宁县登记注册了顺起纺织品厂，该厂有机器设备50台左右，仅仅能编制生产羊毛制品的半成品，没有生产过女装毛衫成品。
 
至于顺起纺织品厂与深圳外贸公司发生的贸易是否真实，并没有查明，虽然证人李某甲、焦某某等人的证言证明顺起纺织品厂没购进过原料，不具备生产成品毛衫的能力，但李某某雇佣了二三十个工人生产了二、三个月都生产了什么产品、机器设备是否具备生产毛衫的能力等证据，侦查机关既没有提取、拍照、录像固定，也没有聘请专业机关、人员进行鉴定。
 
况且，顺起纺织品厂的纳税是以会计凭证为计算的依据，公司会计也负有审核、监督企业原始凭证真实性、合法性的职责，李某甲作为纺织品厂的会计，与本案也有一定的利害关系，李某某出逃后，拖欠了郭某某、刘某甲等人的工资，郭某某等人的证言是否真实、客观并没有得到其他证据的印证。
 
同时，李某某向深圳外贸公司出售的货物，也不排除是从其他企业加工和购买的可能，李某某在侦查阶段供述他委托江苏小荣针织厂加工了几万套毛衫，侦查机关也未予调查、排除。
 
综上，在税务机关未对顺起纺织品厂于2010年1、2月开具的增值税专用发票是否为虚开作出定论，李某某与深圳外贸公司的贸易是否真实没有查清的情况下，被告人李某某虽对公诉机关的指控未提出辩解，但原审判决仅以证人李某甲、焦某某、郭某某等人的证言来认定李某某向深圳外贸公司开具的71张增值税专用发票均为虚开的事实并不清楚，未达到确实、充分的刑事案件证据标准。
 
上诉人李某某在本院审理期间供述:“2010年3月以后，由于生产经营情况不好，无货可供，就给深圳外贸公司虚开了25张增值税发票，并伪造了部分“收购羊毛”的进项发票，以抵扣销项税款”，印证了证人李某甲、焦某某、郭某某等人所述会宁县顺起纺织品厂从2010年3月以后停产；证人李某乙、赵某某等人证明没给顺起纺织品厂交过羊毛，部分“收购羊毛”的进项发票为虚假的事实，故可以认定顺起纺织品厂从2010年3月后已经停产，上诉人李某某在2010年3月后无实际生产、销售的情况下，向深圳外贸公司虚开增值税发票25份，涉及税款数额412144.40元。
 
本院认为，上诉人李某某在无实际货物交易的情况下，于2010年3月18日、3月24日向他人虚开增值税专用发票25份，税款数额412144.40元。
 
按照《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》的规定，属虚开的税款数额较大，构成虚开增值税专用发票罪。
 
原审判决定罪准确，但对于李某某虚开增值税专用发票的数量、税款数额认定错误，量刑不当，二审予以纠正。
 
上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。
 
鉴于上诉人李某某能够投案自首，主动补交了所欠税款，虚开的发票也被查扣，未给国家利益造成损失，可依法予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。
 
经本院刑事审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条  第一款  、第六十七条  第一款  、第七十二条  、第七十三条  第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （三）项、第二百三十三条  之规定，判决如下:
 
一、维持甘肃省会宁县人民法院（2013）会刑初字第167号刑事判决关于对被告人李某某的定罪部分；
 
二、撤销甘肃省会宁县人民法院（2013）会刑初字第167号刑事判决关于对被告人李某某的量刑部分；
 
三、上诉人李某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。
 
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
 
罚金自本判决生效后三十日内缴清）
 
本判决为终审判决。