网络诈骗罪改为帮助信息网络犯罪活动罪，我是怎么辩护的？
2023-06-29来源：未知浏览次数：
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师（重庆智豪律师事务所—全国优秀律师事务所）
擅长领域：经济犯罪、职务犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等大要案辩护
执业理念：只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程--打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。
作为一名执业二十五年的刑事律师，我想给当代大学生敲一个警钟：社会远比你想的复杂，多听一句家人的唠叨，可能会让你避免滑落犯罪的悬崖！在过去的20多年中，我见过太多的年轻人留下悔恨的泪水，他们之中很多人根本不了解世事险恶就稀里糊涂地身陷囹圄，让看守所外的父母家人为他们的年少无知整夜担惊受怕。
徐某是一名大二学生，他的父母找到我时，我能看出他们眼神中的黯淡神情，因为之前委托的律师表示该案在事实依据和法律适用方面已经没有任何的空间了，同时强烈建议徐某的父母接受检察院的量刑建议：签署认罪认罚具结书，5年6个月；不签，6年6个月。这无疑是非常严重的后果，毕竟花季少年最好的青春可能会在暗无天日的监狱里度过。
谈到徐某父母找到我的契机是，我所代理的一个二审案件在没有开庭的的情况下成功改判，徐某在看守所得知此事，写信给父母要求找我担任辩护人。
当晚，我收到徐某的母亲发来短信：“张律师，我们找很多人打听了您的专业能力，都对您特别认可，代理了很多大要案、还说您是一个非常有责任心的律师，希望您能代理我儿子的案子！”
?“只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。”这句名言之所以成为了我的执业理念，是因为我始终相信“我办的不是一个案子，而是别人的一生”，所以，面对当事人如山的的信任，只要选择接手这个案件，不管难度有多大，我都会全力以赴！
为了找到徐某案的突破口，我甚至废寝忘食般将案卷材料反反复复查看了好几遍，确保对案件的重要细节都了然于胸；另一方面，在一周之内三次前往看守所会见徐某，连辅警都开玩笑说“张律师，我们都混成熟脸了。”没错，这就是我的办案习惯。我想起曾经代理过一个前公安局局长的职务犯罪案件，他委托我的原因竟然是，他觉得我是个区别于其他刑辩律师的“异类”，明明在业内有名有气，但是很多案子还是亲力亲为，完全没有知名律师的架子。我自己心里明白，我之所以一有案情需要就去会见，即便案件本身没什么需要，也要经常去会见和交流的原因是，与当事人沟通交流多了，往往就会找到新的突破口。
毕竟案件的突破口是找出来的，不是等出来的。
不知道在反复看第几遍卷宗的时候，我发现了证据材料里面的一丝不寻常之处：两名同案犯的到案经过。
第一份到案经过写到，侦查人员在高速路口将A抓捕。
第二份到案经过写到，侦查人员在甲公路与乙公路交界的某某大酒店门口将B抓捕。
凭借我二十多年来对承办刑事案件的经验，职业敏感和直觉敏锐地告诉我，其中可能大有文章。本案的侦查人员是异地抓捕嫌疑人的，他们怎么可能会对一个偏远的小县城如此熟悉呢？高速路口和某某大酒店又不是A、B的住处，侦查人员凭什么这么确定能够在这里抓获A、B呢？再看徐某到案时间也是同一天的早上，会不会是徐某配合侦查机关抓人的呢？
终于，在当周内的第三次会见徐某时，真相拨云见雾。据徐某介绍，当天上午徐某被抓之后，侦查人员反复调查了几个已知地点后，一直没有找到A、B二人，于是要求徐某配合侦查人员“演戏”，把A、B约到指定地点，随后实施抓捕。
没有一秒钟迟疑，我立即把徐某的立功线索向检察机关提出来，并指出徐某和A、B的手机通话记录、微信聊天记录、车辆行车记录仪、执法记录仪都是重要证据，写了一个详细的申请书，把证据截图直接标注在申请书里面，这样方便公诉人一目了然。公诉人收到这些材料之后，也坦言在看案卷材料和提讯几名当事人的过程中都没有发现这一细节。
最终，公诉人承认徐某具备两项立功情节，并表示会改变量刑建议，具体结果会在检委会讨论之后跟我沟通。
但是遗憾的是，案件进展到这里，并没有出现“柳暗花明又一村”的反转。没过几天，公诉人给我打电话，表示即便有这两项立功情节，也只能对徐某从轻处罚，不能减轻处罚；量刑可以适当减少，但必须在3年以上，不能适用缓刑。
收到这样的答复，我又重新投身伏案工作，再一次从头到尾重新梳理案情，不愿意放过一丝蛛丝马迹：徐某和同学、朋友一起在学校附近租房，成立了一家游戏工作室。工作室的主营业务是买卖、代练游戏账号，在圈内小有名气。
一个老游戏客户“魔兽老杨”给他介绍了一笔业务。“魔兽老杨”称手上有很多网络小额贷款机构资源，但缺乏客户资源，希望借助徐某的工作室为他“引流”：每天“魔兽老杨”会发一个贷款金融平台的QQ号和客户资料给徐某，徐某的工作室再通过各种方式——主要是打电话，将QQ号推荐给客户；每有一名客户添加该QQ号好友，就会给徐某的工作室30元钱。截止案发，工作室总共拨打了超过6000通电话，让7000余名客户添加好友，获利20余万元。
公安机关还另外寻找到若干被害人，证实了被诈骗经过：接到自称某网贷公司的电话，根据其要求添加QQ好友，然后被对方以各种事由骗取了钱财。
根据2016年《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，拨打诈骗电话五千人次以上的，属于其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
也就是说，徐某的基准刑是10年以上有期徒刑；考虑到未遂情节，可以从轻或减轻处罚，按照减轻处罚，也应在3至10年有期徒刑的幅度内量刑。
如何才能降到3年以下有期徒刑，甚至适用缓刑呢？突破口在哪里呢？
我们智豪所有一项坚持十多年的团队讨论制度——每周五“每案必议”全所讨论会。即便我是主任，也必须接受律师同事们对我辩护思路和辩护方案的审阅。谈到我牵头创设这样制度的初衷，是因为我相信，在这样的办案机制和压力下，才能在个案中充分发挥集体智慧，将近百人团队的合力凝聚在一起，充分打开案件的辩护空间，最大程度地为当事人争取尽可能多的合法权益。
在案件讨论的过程中，我依次罗列该案证据材料方面的问题：只找到几名被害人；被害人金额加在一起还不到一万元；没有找到诈骗实施者；没有找到“魔兽老杨”，虽然确有其人；徐某得到的钱都进入工作室公账；所有员工都说不知道工作室在实施诈骗。
突然，我的目光突然定格在了：“所有员工都说不知道工作室在实施诈骗。”
那如果员工没有撒谎，会不会是被害人记错了呢？或许并不是打电话的人在冒充身份，而是“QQ好友”在冒充身份。由于侦查机关只找到了几名被害人，虽然陈述内容基本一致，但并不具备普遍性，完全不能排除其它合理怀疑。
而如果不是打电话的人在冒充身份，那么显然这些打电话的人——徐某工作室的员工，就并没有实施诈骗，只是客观上是诈骗活动中的一个环节。
那么，该案可能不只局限于量刑之争，而首当其冲应该考虑的应该是罪名之争！所以，争议焦点已经变成：是构成诈骗罪还是构成帮助信息网络犯罪活动罪。这两个罪名的量刑区别非常大，在该类犯罪涉案金额往往非常大的情况下，如果是诈骗罪，基准刑就是10年以上有期徒刑；如果是帮助信息网络犯罪活动罪，最高刑是3年以下有期徒刑。因此，理清这两个罪名的区别非常重要。
而帮助信息网络犯罪活动罪的一种行为方式是，在电信网络诈骗犯罪活动日益专业化、分工化、细节化的情况下，部分行为人客观上只实施其中一个环节，主观上不知道其行为属于诈骗犯罪一部分，只意识到其行为可能涉嫌违法犯罪活动。比如在本案中，并没有任何证据证明徐某与“魔兽老杨”共谋实施诈骗，徐某更不知道“魔兽老杨”实施诈骗的具体行为，因此不构成诈骗罪。但基于以下事实，可以推定徐某明知“魔兽老杨”利用信息网络实施犯罪：“魔兽老杨”每天给徐某发不同的QQ号，这与一般的金融贷款机构工作模式不一样；“魔兽老杨”要求每个QQ号只添加20个好友，否则可能被查封；“魔兽老杨”用不同的银行卡给徐某支付报酬；高额的推广费；“魔兽老杨”使用不同的QQ号联系徐某；等等。徐某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供广告推广等帮助，达到司法解释规定的标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
最终不负所望，法庭采纳了我的辩护观点，认可徐某不构成诈骗罪（重罪），而构成帮助信息网络犯罪活动罪（轻罪）；同时认定徐某具备两项立功情节；且通过我充分运用了“品格证据”，使得合议庭最终对徐某适用缓刑。
当庭释放的徐某与他的父母相拥而泣，不停啜泣着叙说着自己不懂事的悔恨。在徐某一家人向我再三道谢后，他们老两口牵着徐某一左一右地逐渐消失在了法院临街路口的尽头。我心里的一块大石头也终于落地了。
我经常在律师培训会上给律师同仁分享办理刑事案件的心得经验：刑事律师不仅要多会见、多阅卷，还要保持三心“细心、上心、有心”。所谓念念不忘，必有回响。正是因为我不断地为当事人一定成效的辩护，这种成就感使得我和我所带领的智豪律所坚定迈过了20年的刑事专业化之路，更让身处在围墙之下的当事人看到希望向自己照亮！
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师（重庆智豪律师事务所—全国优秀律师事务所）
擅长领域：经济犯罪、职务犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等大要案辩护
执业理念：只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程--打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。
作为一名执业二十五年的刑事律师，我想给当代大学生敲一个警钟：社会远比你想的复杂，多听一句家人的唠叨，可能会让你避免滑落犯罪的悬崖！在过去的20多年中，我见过太多的年轻人留下悔恨的泪水，他们之中很多人根本不了解世事险恶就稀里糊涂地身陷囹圄，让看守所外的父母家人为他们的年少无知整夜担惊受怕。
徐某是一名大二学生，他的父母找到我时，我能看出他们眼神中的黯淡神情，因为之前委托的律师表示该案在事实依据和法律适用方面已经没有任何的空间了，同时强烈建议徐某的父母接受检察院的量刑建议：签署认罪认罚具结书，5年6个月；不签，6年6个月。这无疑是非常严重的后果，毕竟花季少年最好的青春可能会在暗无天日的监狱里度过。
谈到徐某父母找到我的契机是，我所代理的一个二审案件在没有开庭的的情况下成功改判，徐某在看守所得知此事，写信给父母要求找我担任辩护人。
当晚，我收到徐某的母亲发来短信：“张律师，我们找很多人打听了您的专业能力，都对您特别认可，代理了很多大要案、还说您是一个非常有责任心的律师，希望您能代理我儿子的案子！”
?“只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。”这句名言之所以成为了我的执业理念，是因为我始终相信“我办的不是一个案子，而是别人的一生”，所以，面对当事人如山的的信任，只要选择接手这个案件，不管难度有多大，我都会全力以赴！
为了找到徐某案的突破口，我甚至废寝忘食般将案卷材料反反复复查看了好几遍，确保对案件的重要细节都了然于胸；另一方面，在一周之内三次前往看守所会见徐某，连辅警都开玩笑说“张律师，我们都混成熟脸了。”没错，这就是我的办案习惯。我想起曾经代理过一个前公安局局长的职务犯罪案件，他委托我的原因竟然是，他觉得我是个区别于其他刑辩律师的“异类”，明明在业内有名有气，但是很多案子还是亲力亲为，完全没有知名律师的架子。我自己心里明白，我之所以一有案情需要就去会见，即便案件本身没什么需要，也要经常去会见和交流的原因是，与当事人沟通交流多了，往往就会找到新的突破口。
毕竟案件的突破口是找出来的，不是等出来的。
不知道在反复看第几遍卷宗的时候，我发现了证据材料里面的一丝不寻常之处：两名同案犯的到案经过。
第一份到案经过写到，侦查人员在高速路口将A抓捕。
第二份到案经过写到，侦查人员在甲公路与乙公路交界的某某大酒店门口将B抓捕。
凭借我二十多年来对承办刑事案件的经验，职业敏感和直觉敏锐地告诉我，其中可能大有文章。本案的侦查人员是异地抓捕嫌疑人的，他们怎么可能会对一个偏远的小县城如此熟悉呢？高速路口和某某大酒店又不是A、B的住处，侦查人员凭什么这么确定能够在这里抓获A、B呢？再看徐某到案时间也是同一天的早上，会不会是徐某配合侦查机关抓人的呢？
终于，在当周内的第三次会见徐某时，真相拨云见雾。据徐某介绍，当天上午徐某被抓之后，侦查人员反复调查了几个已知地点后，一直没有找到A、B二人，于是要求徐某配合侦查人员“演戏”，把A、B约到指定地点，随后实施抓捕。
没有一秒钟迟疑，我立即把徐某的立功线索向检察机关提出来，并指出徐某和A、B的手机通话记录、微信聊天记录、车辆行车记录仪、执法记录仪都是重要证据，写了一个详细的申请书，把证据截图直接标注在申请书里面，这样方便公诉人一目了然。公诉人收到这些材料之后，也坦言在看案卷材料和提讯几名当事人的过程中都没有发现这一细节。
最终，公诉人承认徐某具备两项立功情节，并表示会改变量刑建议，具体结果会在检委会讨论之后跟我沟通。
但是遗憾的是，案件进展到这里，并没有出现“柳暗花明又一村”的反转。没过几天，公诉人给我打电话，表示即便有这两项立功情节，也只能对徐某从轻处罚，不能减轻处罚；量刑可以适当减少，但必须在3年以上，不能适用缓刑。
收到这样的答复，我又重新投身伏案工作，再一次从头到尾重新梳理案情，不愿意放过一丝蛛丝马迹：徐某和同学、朋友一起在学校附近租房，成立了一家游戏工作室。工作室的主营业务是买卖、代练游戏账号，在圈内小有名气。
一个老游戏客户“魔兽老杨”给他介绍了一笔业务。“魔兽老杨”称手上有很多网络小额贷款机构资源，但缺乏客户资源，希望借助徐某的工作室为他“引流”：每天“魔兽老杨”会发一个贷款金融平台的QQ号和客户资料给徐某，徐某的工作室再通过各种方式——主要是打电话，将QQ号推荐给客户；每有一名客户添加该QQ号好友，就会给徐某的工作室30元钱。截止案发，工作室总共拨打了超过6000通电话，让7000余名客户添加好友，获利20余万元。
公安机关还另外寻找到若干被害人，证实了被诈骗经过：接到自称某网贷公司的电话，根据其要求添加QQ好友，然后被对方以各种事由骗取了钱财。
根据2016年《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，拨打诈骗电话五千人次以上的，属于其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
也就是说，徐某的基准刑是10年以上有期徒刑；考虑到未遂情节，可以从轻或减轻处罚，按照减轻处罚，也应在3至10年有期徒刑的幅度内量刑。
如何才能降到3年以下有期徒刑，甚至适用缓刑呢？突破口在哪里呢？
我们智豪所有一项坚持十多年的团队讨论制度——每周五“每案必议”全所讨论会。即便我是主任，也必须接受律师同事们对我辩护思路和辩护方案的审阅。谈到我牵头创设这样制度的初衷，是因为我相信，在这样的办案机制和压力下，才能在个案中充分发挥集体智慧，将近百人团队的合力凝聚在一起，充分打开案件的辩护空间，最大程度地为当事人争取尽可能多的合法权益。
在案件讨论的过程中，我依次罗列该案证据材料方面的问题：只找到几名被害人；被害人金额加在一起还不到一万元；没有找到诈骗实施者；没有找到“魔兽老杨”，虽然确有其人；徐某得到的钱都进入工作室公账；所有员工都说不知道工作室在实施诈骗。
突然，我的目光突然定格在了：“所有员工都说不知道工作室在实施诈骗。”
那如果员工没有撒谎，会不会是被害人记错了呢？或许并不是打电话的人在冒充身份，而是“QQ好友”在冒充身份。由于侦查机关只找到了几名被害人，虽然陈述内容基本一致，但并不具备普遍性，完全不能排除其它合理怀疑。
而如果不是打电话的人在冒充身份，那么显然这些打电话的人——徐某工作室的员工，就并没有实施诈骗，只是客观上是诈骗活动中的一个环节。
那么，该案可能不只局限于量刑之争，而首当其冲应该考虑的应该是罪名之争！所以，争议焦点已经变成：是构成诈骗罪还是构成帮助信息网络犯罪活动罪。这两个罪名的量刑区别非常大，在该类犯罪涉案金额往往非常大的情况下，如果是诈骗罪，基准刑就是10年以上有期徒刑；如果是帮助信息网络犯罪活动罪，最高刑是3年以下有期徒刑。因此，理清这两个罪名的区别非常重要。
而帮助信息网络犯罪活动罪的一种行为方式是，在电信网络诈骗犯罪活动日益专业化、分工化、细节化的情况下，部分行为人客观上只实施其中一个环节，主观上不知道其行为属于诈骗犯罪一部分，只意识到其行为可能涉嫌违法犯罪活动。比如在本案中，并没有任何证据证明徐某与“魔兽老杨”共谋实施诈骗，徐某更不知道“魔兽老杨”实施诈骗的具体行为，因此不构成诈骗罪。但基于以下事实，可以推定徐某明知“魔兽老杨”利用信息网络实施犯罪：“魔兽老杨”每天给徐某发不同的QQ号，这与一般的金融贷款机构工作模式不一样；“魔兽老杨”要求每个QQ号只添加20个好友，否则可能被查封；“魔兽老杨”用不同的银行卡给徐某支付报酬；高额的推广费；“魔兽老杨”使用不同的QQ号联系徐某；等等。徐某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供广告推广等帮助，达到司法解释规定的标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
最终不负所望，法庭采纳了我的辩护观点，认可徐某不构成诈骗罪（重罪），而构成帮助信息网络犯罪活动罪（轻罪）；同时认定徐某具备两项立功情节；且通过我充分运用了“品格证据”，使得合议庭最终对徐某适用缓刑。
当庭释放的徐某与他的父母相拥而泣，不停啜泣着叙说着自己不懂事的悔恨。在徐某一家人向我再三道谢后，他们老两口牵着徐某一左一右地逐渐消失在了法院临街路口的尽头。我心里的一块大石头也终于落地了。
我经常在律师培训会上给律师同仁分享办理刑事案件的心得经验：刑事律师不仅要多会见、多阅卷，还要保持三心“细心、上心、有心”。所谓念念不忘，必有回响。正是因为我不断地为当事人一定成效的辩护，这种成就感使得我和我所带领的智豪律所坚定迈过了20年的刑事专业化之路，更让身处在围墙之下的当事人看到希望向自己照亮！
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师（重庆智豪律师事务所—全国优秀律师事务所）
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