案情回顾
2014年8月16日，公安机关抓获涉嫌非法持有枪支的犯罪嫌疑人刘某，并从其家中起获一批疑似枪支零部件。鉴定机构对该批零部件进行鉴定后出具鉴定意见：该批零部件均为枪支零部件，数量为11件，可以组成两支仿64手枪，因为缺少击针，击发系统无法正常运作，不具有击发能力。

争鸣观点
公安机关以犯罪嫌疑人刘某涉嫌非法持有枪支罪将案件移送检察机关审查起诉，检察机关就犯罪嫌疑人刘某是否构成非法持有枪支罪产生了分歧：

　一种观点认为：犯罪嫌疑人刘某已经构成非法持有枪支罪，枪支不具有击发能力并不影响其罪名的认定。理由如下：第一，2010年12月7日公安部发布的公通字【2010】67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支弹药性能鉴定工作规定》）第三款第二项明确规定：对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦克/平方厘米时，一律认定为枪支；对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。本案中，虽然所组成的枪支因缺少击针而不具有击发能力，但经过鉴定仍然能够认定为枪支，应当成为非法持有枪支罪的调整对象；第二，2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：非法持有非成套枪支散件以30件为一套枪支散件计。根据该规定，非成套的枪支散件只要达到一定数量即可认定为枪支，那么必然不要求枪支必须具有击发能力。另一种观点认为：因为起获的枪支零部件组成的枪支不具有击发能力，且散件数量未达到30件的要求，故犯罪嫌疑人刘某不构成非法持有枪支罪。该种观点认为：《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）第四十六条规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据该规定，具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的杀伤力是枪支的本质属性。若不具有击发能力，则必然不具有杀伤力，依法不应当认定为枪支。而司法解释中规定“非法持有非成套枪支散件以30件为一套枪支散件计”是法律拟制，只是针对特殊情况的规定，并不能当然理解为“枪支不需具备击发能力”。

笔者同意第二种观点，认为持有不能击发的枪支不构成非法持有枪支罪，具体理由如下：首先，根据不同位阶法律冲突的解决原理，关于枪支的认定应当以《枪支管理法》中关于“枪支”的定义为准，而不能以公安部的《枪支弹药性能鉴定工作规定》为准。公安部的《枪支弹药性能鉴定工作规定》是行政法规，其关于枪支的界定已经突破了作为法律的《枪支管理法》中关于枪支的定义。在此种情况下，下位法明显已经违反了上位法，故应当以《枪支管理法》中关于“枪支”的定义为准，即枪支必须具有击发能力。此外，公安部的《枪支弹药性能鉴定工作规定》是公安机关制定的关于枪支弹药性能鉴定的行政法规，其适用范围具有局限性，该《规定》第一款规定：公安机关在办理涉枪刑事案件中需要鉴定涉案枪支、弹药性能的，适用本规定。因此该规定对于审查起诉和审判阶段的规范意义十分有限。

　　其次，非法持有枪支罪侵犯的客体是公共安全，而只有持有具有击发能力的枪支才能够成为本罪规范的对象。《枪支管理法》明确规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。据此，枪支的本质特征是必须具有杀伤力。顾名思义，不能击发的枪支不属于《枪支管理法》管制的对象，其对国家安全、公共安共、社会秩序或者金融秩序没有造成必要的威胁。