文/张智勇  秦亚亚  重庆智豪律师事务所执业律师

【枪口抬高一厘米】
柏林墙被推倒当年的2月，20岁的克利斯·古夫伊成为最后一名越墙逃亡被枪杀者。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格?亨里奇三年半徒刑，不予假释。他的律师辩称，他们仅仅是执行命令的人，根本没有选择的权利，罪不在己。法官当庭指出：“东德的法律要你杀人，可是你明明知道这些唾弃共产主义而逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。作为警察，不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。”
法官的诠释意指：作为规则，军人有执行命令的义务；作为良知，人有不伤害无辜的道德良知。规则与良知冲突时，虽不是必须违反规则，遵从至高的道德良知，但是可以采取一种委婉的进路，寻求社会秩序中的和谐共存。
2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中提到：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑。”概括地讲，该条规定包含两层含义：第一，定罪证据不足的，不得降格做留有余地的判决，该判处无罪的应当依法判决无罪；第二，量刑证据不足的，应当从有利于被告出发，做出留有余地判决（从轻、减轻处罚，且不得适用死刑）。
笔者所在智豪律师事务所是一家专做刑事案件的律师事务所，代理了千余件刑事案件，其中包含大量死刑案件，因此对死刑案件有一些初浅的看法。笔者认为，在死刑案件中，法官对“可判处死刑，也可不判处死刑”（若无特殊说明，文中“死刑”均指“死刑立即执行”）的犯罪人量刑时，应当将死刑的枪口抬高一厘米，“可杀，可不杀的，坚决不杀”，给犯罪人一次认罪悔罪的机会，一次重新来过的开始。即使在法治停滞甚至倒退、刑事政策狂热、司法被个人操控的时期，法官也应当时刻保持理性，抬高死刑枪口。
 
【法官，请将死刑的枪口抬高一厘米】
虽然我国对死刑裁量的要求较为严格，但是法官作为具有主观能动性的个体，在死刑裁量适用时必定参入自由裁量因素。同时，法律的规定也赋予法官在死刑裁量中的自由裁量权。如2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定刑罚，判处死刑立即执行应当慎重。这里的“慎重”，既赋予了法官在判处毒品犯罪分子死刑时的自由裁量权，同时也是对法官自由裁量权的限制。最终，将死刑裁量问题抛给法官，让法官在矛盾中寻求统一。
适用死刑直接决定一个人的生与死、牵动着数个家庭，因此法官自身也承担着巨大压力，量刑时也十分慎重。既然做出死刑判决，法官必定有充分的理由，认为犯罪人属于“非杀不可的”。
作为辩护律师，不是意图否定法官所有的死刑判决，但是至少对于一些量刑证据不足（可能法官坚持认为证据充足），犯罪人明显悔罪可改造性极大的，可以在自由裁量的同时，将死刑的枪口抬高一厘米，给他们一次机会。生命，毕竟只有一次！
 
【量刑证据不足，应当留有余地】
通常，我们所讲的“留有余地的判决”分为两种：一种是“定罪上的留有余地”，即定罪的事实不清、证据不足，法院迫于各方压力不得不退而求其次，降格做出留有余地的判决——勉强认定被告人构成犯罪，继而判处较轻的刑罚。“定罪上的留有余地”直接违背无罪推定，极其容易造成冤假错案。另一种是“量刑上的留有余地”，即定罪的事实清楚，但是判处被告人死刑立即执行的证据不足的案件。这类案件中，由于判处死刑立即执行的证据不能达到确实充分的标准，法院不敢径行判处被告人死刑立即执行，而是留有余地地判处死缓。
然而事实并非如此。智豪律师事务所代理的大量死刑案件中，即使判处被告人死刑的证据存疑，法院通常也会以所谓的“综合全案证据”，判处被告人死刑。如智豪所代理的一些运输、贩卖毒品犯罪案件中，被告人涉案毒品数量巨大，论罪应当判处死刑；但是毒品出资人无法查实、毒品上下家没有抓获、且有线索显示被告人系受他人雇佣、指使的情况下，法院毅然判处被告人死刑。不禁要问，法院为何这样执意判处死刑？理由往往是毒品数量巨大，已经远远超过了实际掌握的毒品数量标准。那么问题来了，犯罪人被执行死刑后，如果真正的出资人、毒品所有人到案承认毒品系他指使他人购买、贩卖，那么该如何挽救被执行死刑的罪犯？呼格吉勒图案又该如何避免再次上演？
再如智豪律师代理刘汉、刘维等36人特大涉黑上诉案一主犯的二审辩护，一审被告人被判处死刑，二审智豪律师对弹道痕迹鉴定、DNA鉴定等直接影响死刑裁量的证据提出了诸多合理怀疑，但是二审判决仍维持了死刑判决。
 
【认罪悔罪极具可改造性，应当留有余地】
对被告人可判处死刑、也可不判处死刑，法官具有很大自由裁量权的案件中，即使根据法律和司法解释规定判处被告人死刑完全合乎罪行法定原则，但是根据其他案件情节和被告人行为表现，认为被告人具有改造可能性，不判处死刑亦可的，法官如果能够将司法的天平稍稍倾向被告人，给被告人一次改过的机会，那么不失为一种司法理性。
 
【枪头抬高一厘米，不枉不纵】
“抬高一厘米，这是自己拥有的主权，这是最高的行为准则，它闪耀着人性的光辉。抬高一厘米，是你的主权，也是你的良知，无人能剥夺你。无论世态如何改变，只要抬高一厘米，将永远受到道德的最高褒扬，与日月同辉。”
在不断削减死刑、限制死刑适用的背景下，法官主动的将死刑的枪口抬高一厘米是自愿承担限制死刑的司法责任。“抬高一厘米”不会放纵所谓的“罪行极其严重的犯罪分子”；“抬高一厘米”更多的是给被告人一次机会，更多的是一种人性关怀。
司法改革法官终身负责制下，法官将承担更大的责任。
法官，请在必要的时候将枪口抬高一厘米，且行且珍惜。
 
作者：张智勇  重庆智豪律师事务所主任、重庆市律师协会刑事专业委员会副主任；秦亚亚  重庆智豪律师事务所律师
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