九龙坡区人民法院 冉 飞

    一、盗窃罪的既遂标准

    盗窃罪的既遂标准，无论在中国刑法理论还是在国外刑法理论中，都是一个长期存在争议的问题。归纳起来，主要有以下几种观点：其一，接触说，这种学说认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡是行为人已经接触到财物即为既遂，尚未接触到财物的是未遂。其二，转移说，这种学说主张应以行为人是否已将被盗财物转移其原所在场所为标准，凡是移离原在场所位置的为盗窃罪的既遂，未移离原位置的为盗窃未遂。其三，失控说，该学说认为应以财物的所有人或者保管人是否丧失对财物的占有即控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人或者保管人实际丧失了对财物的控制的即为盗窃罪的既遂，而财物尚未脱离所有人或者保管人的控制的为盗窃未遂。其四，控制说，这种观点认为应以盗窃行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，盗窃犯已经实际控制财物的为既遂，尚未实际控制财物的为未遂。其五，失控加控制说，此说综合失控说和控制说的观点，认为应当以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或者保管人的控制而置于其本人实际控制之下来划分盗窃既遂与未遂，凡是已经使财物脱离了所有人或者保管人的控制并且也已经置于行为人实际控制之下的，为盗窃既遂，尚未使财物脱离所有人或者占有人控制，或者虽脱离所有人占有人的控制但尚未被行为人所实际控制的，为盗窃未遂。

    笔者认为，接触说不能从法律上说明盗窃罪中财物所有权实际被侵犯以及侵犯的程度，不能说明盗窃罪犯罪构成要件是否完全具备，混淆了可能存在的各种停止状态之间的区别，并且没有根据地扩大了盗窃既遂的范围，该学说的缺陷明显。转移说也有明显不妥之处，被盗财物是否已经被移离现场，有时并不能说明犯罪者是否实现了非法占有财物的目的，并且，财物被转移多远算既遂难以科学的计算，有些财物比如电力、煤气、燃气等无形财物，根本就不存在转移的问题。因此，不能以接触说和转移说作为划分盗窃犯罪既遂与未遂的标准。

    关于失控说和控制说，在通常情况下，所有人或者保管人脱离了对财物的控制，与盗窃行为人实际控制财物同时或者紧密相接而发生，在此种情形下，以行为人是否实际控制财物作为盗窃既遂与未遂的区分标准与以所有人或者保管人脱离对财物的控制区分盗窃既遂与未遂实际上没有差别。行为人获得对财物的控制，也就意味着所有人或者保管人脱离对财物的控制。但是在某些情况下，所有人或者保管人脱离了对财物的控制，而行为人因意志以外的原因也未获得对财物的控制，对此应视为行为人非法占有财物的犯罪结果没有发生即犯罪构成的要件不完备而认定为盗窃罪的未遂。比如行为人深夜潜入本单位财务室撬保险柜企图盗窃现金，但因所带工具撬不开保险柜而且即将天亮不便继续作案，把保险柜搬走藏在本单位地下室，打算另寻时机将保险柜撬开。在此种情况下，虽然所有人或者保管人失去了对财物的控制，但行为人没有获得对财物的占有、控制，非法占有财物的犯罪结果并未发生，因此，只构成盗窃罪的未遂，但根据失控说，则成立盗窃罪的既遂。这是失控说的局限所在。另外一些情况下，控制说的缺陷也比较明显。比如，某甲到邻居家窜门，发现枕头下有皮夹子，顺手装进口袋，准备脱身时被邻居发现，当场被抓获。这里，某甲已经将皮夹子放入自己的口袋，建立了控制，但还没有从邻居家出来，邻居的控制依然存在，对于邻居而言，尚未失控，某甲之盗窃行为应当认定为未遂。但依据控制说，则已经成立既遂。从上述分析可以看出，失控说与控制说都存在缺陷，不能有效、科学地区分盗窃罪的既遂与未遂。

    笔者认为，在盗窃既遂与未遂的区分标准上，应当贯彻我国刑法理论中区分犯罪既遂与未遂的统一标准，即犯罪构成要件说。换言之，应当以盗窃罪犯罪构成要件是否齐备作为盗窃罪既遂与未遂的区分标准。盗窃罪犯罪构成要件齐备的客观标志，就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗窃的公私财物的犯罪结果，因此，非法占有财物的犯罪结果的发生是盗窃罪既遂与未遂区分的标准。而“非法占有”这一犯罪结果的发生，应该理解为行为人已经获得对财物的实际控制和所有人或者占有人已经对财物的失控二者的结合。因此，在解决盗窃罪既遂与未遂的标准上，失控加控制说这一学说更为科学。

    失控加控制说将排除物主控制和建立行为人自己的非法控制作为区分盗窃罪既遂与未遂的标准，因此正确确定合法控制范围就成为这一标准必须解决的问题。

    合法控制范围是对财物行使控制权所涉及的有效空间，根据控制的有效程度，所有人或者占有人对财物的控制包括事实控制和可能控制两种情况。由于控制的程度不同，这两种控制的范围必然有一定差别。因此，应当分别考察。

    事实控制是指财物受到实际支配。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，场所里面的财物都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实上的控制。一般而言，特定场所与外界的界限是区分社会利益与个人利益的界限。所以在特定场所内盗窃，应以是否把财物带出该场所作为认定既遂与未遂的界限。带出者可以认为排除了物主的控制并建立了自己的控制。否则，只能是未遂。如果尚未带出该场所时就被发觉追至场所外才被抓获，仍应认为是未遂，因为财物尚未脱离物主的控制时就被发现，后来虽带出场所，但及时追赶使物主具备了恢复财物控制的可能。划分特定控制范围的标志必须是能真正起到控制作用的物体，如院墙、铁丝网、栅栏等。如果仅有象征性的界限，实际谁都可以自由出入，如只有“禁止入内”的招牌，没有任何隔离装置，个人利益和社会利益的界限仍不明显，应认为没有特定控制范围。控制界限有多个层次的情况下，则应以最外层作为控制界限。因为只有超出这个界限，个人利益和社会利益才变得模糊。在同一物品存在多个人同时控制的情况下，应根据具体情况判定谁为最有效的控制人，然后以他的有效控制范围作为认定盗窃既遂与未遂的界限。需要特别注意的是，这种特定场所，不能作机械的理解，它是指财物所有人或保管人实际控制财物的特定范围，也并非必须具备一定的外界物质设备，比如，被害人身上的财物，当然处于被害人事实控制的状态。

    可能控制的财物不在特定的场所内，物主表面上没有控制财物，但有控制的充分可能性，如在野外、公共场所、马路上等处，被害人暂时放置于地上的财物，只有使控制人丧失恢复控制的可能性才可谓使物主失去控制。因此，应以失主能够无困难恢复控制财物的最大范围作为其控制范围。一般情况下以失主站在放置财物的位置即能及时发现失窃为判断标准。移出这个范围，找回比较困难，构成既遂；反之，能轻而易举的追回财物，便只能是未遂。

    二、盗窃财物的数额与盗窃犯罪构成的辩证关系

    理论界有一种观点，认为我国《刑法》第264条规定，盗窃公私财物“数额较大”或者“多次盗窃”的才认为是犯罪，在非多次盗窃的情况下，如果数额不大或者分文未得，就不构成犯罪，因此得出盗窃罪无未遂的结论。该观点进而认为，《刑法》第264条进一步规定数额巨大、数额特别巨大的盗窃罪，是结果加重犯，也不存在未遂。多数学者对此持有异议，认为直接故意犯罪就是在一定目的支配下实施的，因为行为人意志以外的原因未达目的是完全可能的，盗窃罪也是如此。意图窃取他人数额较大的财物，因意志以外的原因而分文未得或者所得甚少，属于盗窃未遂。笔者认为，盗窃罪应当成立未遂的情形。理由如下：

    第一，盗窃罪是一种故意犯罪，并且是直接故意犯罪，这一观点，至今未见异议。而从刑法理论上讲，任何直接故意犯罪，都存在犯罪停止形态。

    第二，盗窃罪不是结果犯，结果犯并非不具备犯罪未遂等停止形态。刑法理论上的结果犯是指必须发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂的犯罪，如故意杀人罪，必须发生被害人死亡的法定结果才构成该罪的既遂，但并不是必须发生死亡结果才构成犯罪。盗窃罪显然不属于结果犯。

    第三，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高人民法院《解释》）第1条第二项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”可见，最高司法机关也是承认盗窃罪具有未遂形态的。

    第四，盗窃数额不是盗窃罪犯罪构成的必备要件。诚然，盗窃数额的大小直接影响到行为社会危害性的严重程度，除了“多次盗窃”情形外，一般情况下，行为人盗窃数额必须达到数额较大才作为犯罪处理。但是，我们决不能据此以盗窃数额的多少来判定盗窃罪的构成，盗窃数额是盗窃犯罪构成或者犯罪成立的重要因素，但不是决定因素，也不是必要因素。换言之，如果行为人盗窃数额达到数额较大的起点，一般说来，其行为构成盗窃罪无疑；但是，即使行为人盗窃数额没有达到数额较大的起点，根据具其主、客观情况，对其行为的综合评价达到犯罪程度的，依然应当定罪处罚。财物数额对于认定盗窃罪以及盗窃罪的未遂问题具有重要意义，但数额仅仅是衡量盗窃行为社会危害性的一个因素，它与危害程度的关系不能绝对化。特别是在某些情况下，由于盗窃行为在客观上给公私财物造成损失的数额较小，甚至没有任何损失结果，财物数额的标准难以执行，因而容易失去判定是否构成犯罪的客观依据。对于此种情形，既要查明行为人的主观意图，考察行为人行为的社会危害性，又要把握数额因素和其他因素的关系，从犯罪的本质属性上综合判定行为是否构成犯罪以及犯罪的严重程度。只要该行为具有犯罪之社会危害性、刑事违法性、刑罚处罚性之本质特征，又符合盗窃罪犯罪构成主体、客体、主观方面、客观方面四要件要求的，就应当认定盗窃罪成立。最高人民法院《解释》第6条规定：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近‘数额较大的起点’，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1.以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动力人的财物的；3.造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。……”该规定表明，在认定盗窃罪的构成上，并非以盗窃数额的多少作为决定因素，而是综合考虑行为人盗窃行为的社会危害性程度。该解释同时规定，如果行为人具有某些特别情节，但盗窃数额没有达到数额巨大或者数额特别巨大的起点的，依然可以依照盗窃罪中数额巨大或者数额特别巨大的量刑幅度量刑，实际上也是综合考虑行为人行为的社会危害性而非简单的仅以盗窃数额的多少作为量刑依据。

    因此，笔者认为，盗窃罪中盗窃数额既是定罪的重要条件之一，又是划分刑罚轻重的一个重要界限；但是，它不是认定盗窃罪的唯一根据和决定性因素。实际上，犯罪数额是犯罪情节的一种，犯罪数额的大小，是衡量情节轻重的重要因素，但只是犯罪情节严重程度的一个方面。

    同时，我们也应该正确认识到盗窃数额在盗窃犯罪中的重要作用，概括起来，主要体现在：第一，是定罪的重要根据。盗窃数额较大，是构成盗窃罪的重要条件。在一般情况下，只有数额较大才能构成盗窃罪，数额较小则不能构成盗窃罪。可见，盗窃数额是区分罪与非罪的重要标志；第二，盗窃数额是划分一般盗窃与加重盗窃界限的标准，是决定适用不同量刑幅度的根据。在选择适用基本量刑幅度还是加重量刑幅度时，主要是由数额的大小决定。数额较大适用基本量刑幅度，数额巨大或者特别巨大的，分别适用相应的加重量刑幅度。第三，盗窃数额是衡量社会危害程度的主要内容，是决定刑罚轻重的重要根据。盗窃数额不仅在定罪和选择适用量刑幅度时具有重要作用，而且也在确定刑罚轻重上具有举足轻重的作用。在一般情况下，数额大小与刑罚轻重成正比，数额越大危害越大，反之，危害越小。因而在同一量刑幅度里，数额大小是确定刑罚轻重的一个根据。

    三、盗窃罪与他罪的界限

    盗窃罪属于纯粹的财产犯罪，司法实践中，认定盗窃罪的困惑也主要发生在与他侵犯财产罪的区别上。笔者认为，盗窃罪与相关侵犯财产罪的区别，主要体现在行为方式上，即采取什么样的方式获得财物。然而，行为方式在现实生活中错综复杂、千变万化，容易混淆；并且，某一外在行为总是反映行为人一定内在的主观心理。在这种情况下，我们就要特别注意综合考察行为人的客观行为方式和支配其实施这一行为的内在心理活动，不能仅凭行为的表面形式轻易作出判断。在此，笔者选择盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪、侵占罪略作论述，窥一斑而见全豹。

    1.盗窃罪与诈骗罪的界限

    诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人或持有人陷于错误认识，从而取得数额较大公私财物的行为。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财物据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财物的方法不同。诈骗犯罪的行为人在客观上使用欺诈方法获取财物，而盗窃犯罪行为人在客观方面是采取秘密窃取的手段取得财物。是采取骗术获取财物，还是采取窃取手段获取财物，是诈骗罪与盗窃罪的最大的区别。但是，在具体处理案件时，如果将是否使用骗术作为区分盗窃罪与诈骗罪的唯一标准，对有些案件就难以得出正确的结论。因为在有些案件中，行为人在取得财物时，既实施了窃取的手段，又实施了欺骗手段。对这种情况，到底是定盗窃罪还是定诈骗罪，仅凭表面上是否使用了欺诈手段就难以解决了。在这种情况下，就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是窃取的还是所有人或持有人“自愿”处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。如被告人杨某某窜至某村，诡称他“用钱变魔术，能让以少变多，愿学者可当面传授。”村民谭某信以为真，拿出10元票面的人民币150元交给杨某某让其变钱，杨某某接钱后，让谭某先拿出几张白纸裁成数十张与10元面额大小相等的纸片，与150元现金放在一起，再用报纸包好，让谭某将纸包放在箱子里，并诡称7天后由他来亲自打开箱子，10元可变为100元。但杨某某在将白纸片和现金用报纸包好的过程中，乘谭某不备之机将现金窃取。3天后，谭某觉得可疑，打开箱子看时，才发现上当受骗。杨某某采取此种手段共骗取人民币数千元。对此案应如何定性，有的认为杨某某诡称变钱有术，骗取他人信任，使他人自愿将钱交出，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定诈骗罪。笔者认为，此案仍应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：（1）杨某某虽然采取了传授变钱术的欺骗方法，骗得谭某信任将钱交给他变更多的钱，但谭某并没有将钱交付给杨某某带走的意思，杨某某获取他人财物是在其用报纸包钱过程中，乘人不备而秘密窃取的，这完全符合盗窃罪的特征；（2）谭某虽然是自愿将钱交付给杨某某，但目的是为了要杨某某为其变钱，而不是自愿的把钱交给杨某某由杨某某占有。杨某某获取财物，是杨某某秘密窃取的结果，不是谭某处分该财物的意思和行为的结果。杨某某窃取财物是谭某所不知，因而不是骗取财物而是盗窃财物，应定盗窃罪。本案的实质在于，谭某主动交出财物，不是为了让杨某某占有；而被告人杨某某采取欺骗手段让谭某“交出”财物的行为，仅仅属于制造盗窃的机会而已。谭某交出财物后，杨某某实际上并没有也不可能对财物实际控制，而谭某也没有失去对交出的财物的控制，杨某某获得对财物的实际控制、谭某实际失去对财物的控制是在杨某某秘密窃取财物之后。亦即杨某某非法占有他人财物的真正手段是秘密窃取而非骗取。

    2.盗窃罪与抢夺罪的界限

    抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪与盗窃罪的主要区别亦在客观方面，盗窃罪表现为用秘密手段窃取公私财物，而抢夺罪表现为乘人不备，公然夺取他人财物。所谓公然，不应理解为是在公共场所或当众进行，而应理解为是在财物的所有人或保管人在场，当着财物所有人或保管人的面或者在其可以立即发觉的情况下夺取财物。抢夺罪和盗窃罪都是一种直接故意犯罪，并且都以非法占有为目的，但是他们在主观方面的故意内容上仍有一定的区别，这在某些情形下区分二者具有重要意义。主客观相统一的犯罪构成原理告诉我们，犯罪的客观表现是受其主观支配的，没有仅存在客观差异的犯罪。盗窃罪与抢夺罪客观表现不同，当然是受其各自犯罪主观方面的不同具体内容支配的，犯罪的故意内容中，不仅包括犯罪目的，而且也必然应当包括对达到犯罪目的的犯罪手段即犯罪行为性质的认识和选择。具体到抢夺罪来讲，其主观方面不但表现为以非法占有公私财物为目的，而且表现为对采用公然夺取方法的选择和确定，即以公然夺取的手段来非法占有公私财物为目的。公然夺取虽是抢夺罪的客观特征，但在抢夺罪与其他相近犯罪的区别中，仅看其客观特征，而把其主观特征抹煞，就会将此罪与彼罪混为一谈。比如，被告人李某窜至某商店谎称要购买手表，让店主曹某拿出价值1000余元的两块手表挑选。李某拿到手表后佯装挑看，趁店主曹某忙于接待其他顾客之机，抓起手表出门而逃。曹某发现后立即追赶，将李某捉获。有人认为本案应定盗窃罪，理由是李某趁店主曹某接待其他顾客之机，采取自认为曹某不知道的秘密手段将手表拿走，符合盗窃罪的构成要件。但是，综观全案，我们可以看出，从李某选择商店到假意挑选手表然后将手表拿走，是一个连续的过程，其这一连续行为是其主观支配下而为，其主观上不但有非法占有之目的，而且包括了其对作案手段即趁店主不备将手表公然拿走的选择，整个过程，并没有显示李某是为了实施秘密窃取之手段，相反，其在选择作案手段时并没有顾及是否会被店主发觉，进一步而言，他不在乎店主是否发觉，其选择的是一种“抓起就跑”的手段，而这种手段是可以使店主立即发觉的手段，因此，该案属于抢夺而不是盗窃。

    3.盗窃罪与侵占罪的界限

    所谓侵占罪，是指行为人以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有数额较大拒不交出的行为。从其概念看，盗窃罪与侵占罪无论从主观故意内容和客观行为表现上都有明显的区别。但是，现实生活中的情况极其复杂，有些特殊情况下，二者的界限并不十分明了。例如，某甲雇佣三轮车工人某乙，用三轮车将彩电拉到修理店修理，某乙蹬车在前走，某甲骑车在后跟随，路过一小商店，某甲让某乙停车，自己进店买香烟，某乙乘某甲暂时离开之机，蹬车逃跑，将彩电据为己有。对于此案中某乙的行为，有人认为应定盗窃罪。理由是，某甲雇用某乙运送彩电，自己一直跟随，并未将保管权交给某乙，即彩电一直在某甲的控制之下，即使某甲进店购物，应当说彩电仍在其控制范围之内，某乙乘某甲离开而将彩电偷走，实为盗窃。笔者认为，某甲进入商店前，确实一直控制着彩电。问题是，在某甲进入商店后，某甲是否将保管权转移给某乙。如果说某甲没有将保管权转移给某乙，则可以认为某乙对彩电不负任何保管义务。但若假设在甲进商店之后，乙也想买包香烟，由于乙知道自己并未对彩电有保管义务，因此乙随后也进了商店。恰好这时被一路人将彩电偷走。那么甲是否要求乙负赔偿义务。如果甲要求乙进行赔偿，则无根据，如果不要求乙赔偿，就只好自认倒霉吗？这种理解显然与社会通常观念不合，也不利于充分保护公民的财产所有权。若假设甲进商店前明示委托乙保管彩电，则乙的行为应定侵占罪。由此看来，正确区分侵占罪与盗窃罪的关键在于，财物所有人或持有人是否对其财物的实际掌握者有委托保管的意思。笔者认为，财物所有人或持有人委托保管的意思，一般来讲，应以明示的方式。但是在其未明示委托保管的情形下，如果根据社会通行观念能够推定其具有委托保管的意思，也应当认为所有人或持有人实际上已将财物的保管权转移给了受托方。委托保管并不受时间长短限制，即使占有时间很短，也属于财物保管权的转移。本案中，即使甲没有明确委托乙保管，但根据甲、乙二人的前行为和合同关系，以及社会通行的观念，应认定为保管权转移，乙的行为属于侵占而非盗窃。