上诉人（原审被告人）张某甲，男，农民。
 
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年9月26日被取保候审，2015年1月9日被逮捕。
 
现羁押于阳谷县看守所。
 
辩护人袁清旺，山东振阳律师事务所律师。
 
山东省阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人张某甲犯假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年4月7日作出（2015）阳刑初字第3号刑事判决，原审被告人张某甲不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定:被告人张某甲于2013年9月1日租赁在阳谷县金斗营乡子路堤南二村阳谷鸿雁食品厂，雇佣工人利用狐狸肉生产、加工伪劣羊肉卷等肉制品。
 
2013年9月16日公安民警当场查获库存伪劣肉制品十余吨。
 
公安机关扣押物品包括标示“小肥羊”羊肉卷4200公斤，货值234300元，未检出羊、猪、兔成分，检出狐狸成分；标示为“KEEP”排骨1953公斤，货值56637元，未检出羊、兔成分，检出猪、狐狸成分；标示为“草原兴发”羊肉卷7500公斤，货值450000元，未检出羊、猪、兔成分，检出狐狸成分。
 
“草原兴发”为注册商标，被告人张某甲在生产的伪劣羊肉卷上使用该商标，未经该商标持有人内蒙古草原兴发食品有限公司许可。
 
其余价值290937元的羊肉卷、排骨，经检测属于伪劣产品。
 
案发后，被告人张某甲于2013年9月25日自动投案，对利用狐狸肉生产伪劣羊肉卷的犯罪事实供认不讳。
 
原审判决认定上述事实的证据有:
 
（一）物证
 
在阳谷县鸿雁食品厂扣押的产品中提取的外包装标示为“草原兴发”羊肉卷一卷，证实被告人假冒“草原兴发”商标特征。
 
（二）书证
 
1、提取笔录，证实公安机关提取被告人生产的“草原兴发”标示羊肉卷一卷的过程。
 
2、扣押物品清单及现场产品照片，证实被告人的生产作坊现场情况及被扣押物品的详细情况。
 
3、阳谷县公安局治安大队出具的情况说明，证实在被告人生产作坊内查获“小肥羊”肉制品4260公斤，“草原兴发”牌肉制品7500公斤，“KEEP”排骨1953公斤。
 
其中，“草原兴发”为注册商标，并将以上产品委托物价部门予以物价认证。
 
4、内蒙古草原兴发食品有限公司对阳谷县公安局治安大队的协查函答复及“草原兴发”商标注册证、商标图样，证实“草原兴发”为注册商标，且持有人未授权阳谷县任何企业及个人使用该商标生产加工任何产品，其公司生产的草原兴发羊肉卷（2.5KG）出厂批发价为60元／KG。
 
5、发破案经过，证实2013年9月16日，公安机关将被告人张某甲用狐狸肉加工羊肉的作坊查获，并对被告人进行上网追逃。
 
被告人张某甲于2013年9月25日到公安机关投案。
 
6、常住人口基本信息，证实被告人的自然身份情况。
 
（三）证人证言
 
1、证人陈某甲的证言，证实其在张某甲的位于阳谷县的一个大堤下面的厂子里打工。
 
2、证人臧某的证言，证实其在阳谷县鸿雁食品厂打工，该厂负责人为张某甲，该厂主要是在外面进肉后进行加工。
 
3、证人张某乙的证言，证实张某甲的厂子利用狐狸肉生产加工羊肉卷的过程。
 
4、证人陈某乙的证言，证实张某甲负责肉食加工厂，主要利用狐狸肉生产羊肉卷、猪肉卷和猪排骨。
 
所生产的肉卷上附有“精制小肥羊”、“草原兴发”包装。
 
5、证人侯某的证言，证实其在张姓经营的鸿雁冷库厂打工，生产的羊肉卷有“小肥羊”、“草原兴发”两个牌子。
 
6、证人张某丙的证言，证实张某甲在其冷库内存过货，当时张某甲说存货为鸭肉，拉走的具体什么肉其不清楚。
 
7、证人王某的证言，证实2013年9月份左右，其卖给过张某甲狐狸肉。
 
（四）鉴定意见
 
1、山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告三份，证实在被告人作坊内提取的“草原兴发”牌、“小肥羊”牌羊肉卷检测出狐狸成分，未检测出羊、猪、兔成分，排骨中检测出狐狸、猪成分，未检测出羊、兔成分。
 
2、山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实扣押“小肥羊”牌羊肉卷价值234300元，“草原兴发”牌羊肉卷价值450000元，标识“KEEP”排骨价值56637元。
 
（五）被告人供述
 
被告人张某甲的供述，证实其雇佣工人在其租赁的阳谷县金斗营乡鸿雁食品厂利用狐狸肉加工羊肉卷，并从梁山县张某丙处拉来一些猪排骨，因为存放的鸭肉没有了，所以拉来排骨折抵，且张某丙向其出具了检疫证。
 
羊肉卷贴的标签有“小肥羊”、“草原兴发”两种，排骨外包装为“KEEP”。
 
原审法院认为，被告人张某甲在产品生产中，以狐狸肉冒充羊肉，掺杂使假，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；其中部分生产的假羊肉卷假冒他人注册商标“草原兴发”进行生产、销售，又构成了假冒注册商标罪，应择一重罪处罚。
 
被告人张某甲假冒注册商标产品价值为45万元，属情节特别严重，该行为择一重罪应以假冒注册商标罪定罪处罚。
 
生产作坊被查获后，被告人张某甲自动投案，如实供述自己加工生产伪劣产品和假冒注册商标犯罪的事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。
 
被告人张某甲加工生产的假羊肉卷、伪劣排骨尚未销售，货值金额为290937元，达到刑法第一百四十条规定的5万元销售金额的3倍以上，为生产、销售伪劣产品罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。
 
被告人张某甲所假冒注册商标的伪劣产品未流入社会，可酌情从轻处罚。
 
被告人张某甲生产、销售的伪劣产品是食品类产品，且处于生产、销售伪劣食品的源头，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）12号文件，审理危害食品安全犯罪案件，要在现有法律框架内保持整体从严的态势，依法从严惩处各类危害食品安全犯罪分子。
 
为切实保障人民群众食品安全和生命健康，对被告人张某甲应予严惩。
 
综合考虑被告人张某甲上述犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条  、第一百四十条  、第二十三条  、第六十七条  第一款  、第六十九条  之规定，以假冒注册商标罪，判处被告人张某甲有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三十万元；以生产、销售伪劣产品罪，判处被告人张某甲有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
 
宣判后，被告人张某甲不服，以“猪排骨不是其生产的，是顶账来的，该部分排骨的价值应从伪劣产品的总额中扣除；部分肉卷上面附着的‘草原兴发’标识与注册商标‘草原兴发’不一致，也不是在同一种商品上使用，其不构成假冒注册商标罪；生产伪劣产品的行为同时侵犯了他人的注册商标，应依照处罚较重的定罪处罚，而不应数罪并罚；其具有自首、未遂情节，一审判决量刑重”为主要理由，提出上诉。
 
其辩护人所提辩护意见与其上诉理由相同。
 
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
 
二审期间上诉人张某甲积极缴纳八万元财产刑保证金。
 
认定该事实的证据有人民法院出具的财务收据。
 
关于上诉人张某甲及其辩护人所提“猪排骨不是其生产的，是顶账来的，该部分排骨的价值应从伪劣产品的总额中扣除”的上诉理由和辩护意见。
 
经查，在案证据上诉人的供述、证人证言、鉴定意见等能够证实:第一、上诉人张某甲准备将涉案排骨按猪排骨卖；第二、从猪排骨里面检验出猪、狐狸成分；第三、张某甲安排工人对涉案猪排骨进行过加工；以上事实能够认定张某甲在产品中掺杂、掺假的行为。
 
因此，上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
关于上诉人张某甲及其辩护人所提“部分肉卷上面附着的‘草原兴发’标识与注册商标‘草原兴发’不一致，也不是在同一种商品上使用，其不构成假冒注册商标罪”的上诉理由和辩护意见。
 
审理认为，被告人假冒的商标与注册商标在视觉上基本无差别，字体及文字的横竖排列无差别，仅商标边缘的颜色不同，足以对公众产生误导，且涉案狐狸肉卷在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面与羊肉卷基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品；根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条的规定，可以认定为假冒注册商标罪中的“与其注册商标相同的商标”以及“在同一种商品上使用”。
 
因此，上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
关于上诉人张某甲及其辩护人所提“生产伪劣产品的行为同时侵犯了他人的注册商标，应依照处罚较重的定罪处罚，而不应数罪并罚”的上诉理由和辩护意见。
 
审理认为，本案中上诉人张某甲生产的伪劣产品附着了不同的商标标识，一部分假羊肉卷附着了“草原兴发”注册商标的标识，同时触犯了假冒注册商标罪和生产、销售伪劣商品罪，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定，应依照处罚较重的假冒注册商标罪定罪处罚；另一部分假羊肉卷和排骨附着的商标非注册商标，未侵犯他人注册商标权，仅构成生产、销售伪劣产品罪；一审判决认定张某甲生产附着“草原兴发”注册商标的羊肉卷的行为构成假冒注册商标罪，认定生产其他伪劣产品的行为构成生产、销售伪劣产品罪，以上认定并无不当。
 
故上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
本院认为，上诉人张某甲在产品生产中，以狐狸肉冒充羊肉，掺杂掺假，以假充真，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；其中生产的部分假羊肉卷假冒他人注册商标“草原兴发”，其行为构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
 
上诉人张某甲生产的伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）处罚。
 
原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。
 
关于对上诉人张某甲的量刑问题。
 
审理认为，根据相关法律规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在25万元以上的，属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；生产者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；本案中上诉人张某甲生产的粘贴“草原兴发”注册商标的肉卷价值为45万元，生产的其他肉卷和猪排骨的价值为29余万元，一审判决考虑其具有自首、未遂等情节，分别以假冒注册商标罪判处其有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三十万元，以生产、销售伪劣产品罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元，均在法定刑幅度内。
 
上诉人张某甲及其辩护人所提“其具有自首、未遂情节，一审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
上诉人张某甲有自首情节，认罪悔罪，积极退赃，二审期间缴纳部分财产刑保证金，综合考虑其犯罪的事实和情节，对其可再予以从轻处罚。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条  、第一百四十条  、第二十三条  、第四十七条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十一条  、第六十七条  第一款  、第六十九条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第三项  之规定，判决如下:
 
一、维持山东省阳谷县人民法院（2015）阳刑初字第3号刑事判决的定罪部分，即被告人张某甲犯假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。
 
二、撤销山东省阳谷县人民法院（2015）阳刑初字第3号刑事判决的量刑部分，即以假冒注册商标罪判处被告人张某甲有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三十万元，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人张某甲有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
 
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。
 
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2018年1月8日止。
 
本判决为终审判决。