上诉人（原审被告人）杨某。
因涉嫌犯贪污罪于2014年7月12日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。
现羁押于昌乐县看守所。
辩护人刘本领，山东权邦律师事务所律师。
山东省昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人杨某犯挪用公款罪一案，于2016年4月11日作出（2014）乐刑初字第528号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。
 
本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
潍坊市人民检察院指派代理检察员韩俊平出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人刘本领到庭参加诉讼。
 
本案现已审理终结。
 
原审判决认定:
 
被告人杨某自2009年7月23日起担任昌乐县城关街道综治办专职副主任，兼任南关片党总支副书记、南王社区党支部书记。
 
2013年12月起担任宝都街道办事处副主任，兼任南王社区党支部书记。
 
2010年3月至2012年5月，被告人杨某因经营钢材资金周转困难，利用其担任昌乐县南王社区党支部书记的职务便利，分四次擅自挪用南王村拆迁补偿款共计101.5085万元。
 
分述如下:
 
1、2010年3月23日，被告人杨某安排南王村文书王某甲向其妻孙某甲账户内汇入南王村拆迁补偿款50万元，并给王某甲出具了50万元的借条。
 
后孙某甲将上述款项支付了购买张某、闵某钢材的价款。
 
2、2010年4月1日，被告人杨某安排南王村文书王某甲给其支取20万元，因王某甲工作繁忙便将其保管的南王村公款存折交给了被告人杨某，杨某之妻孙某甲从该存折中支取20万元，并将该款存入其个人账户。
 
后被告人杨某给王某甲出具了20万元的借条。
 
同日及同年4月3日孙某甲用该款支付了购买张某钢材的价款。
 
3、2010年7月4日，被告人杨某安排南王村文书王某甲向其妻孙某甲账户内汇入南王村拆迁补偿款15万元，并给王某甲出具了15万元的借条。
 
同日，孙某甲用该款支付了购买李某钢材的价款。
 
4、2012年5月20日，被告人杨某安排南王村文书王某甲从南王村公款账户内取20万元，其中向钢材经销商王某乙之妻柏萍的账户内汇入165085元，剩余34915元交给了被告人杨某。
 
后被告人杨某给王某甲出具了20万元的借条。
 
2014年7月15日，被告人杨某将其挪用的公款101.5085万元上交昌乐县人民检察院。
 
昌乐县纪律检查委员会于2014年7月10日将被告人杨某涉嫌贪污案移交昌乐县人民检察院，昌乐县人民检察院于2014年7月11日以被告人杨某涉嫌贪污罪立案侦查，并于同日对被告人杨某涉嫌贪污昌乐县郭家庄所建设的厂房出卖款进行了讯问。
 
期间，被告人杨某交代了其在担任昌乐县南王村党支部书记期间存在借条未下账的情况，但拒不回答侦查人员的讯问。
 
后经侦查人员出示相关证据后，被告人杨某如实供述了自己挪用公款的事实。
 
上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实:证人王某甲、孙某甲、张某、闵某、李某、王某乙、孙某乙、韩某、刘某的证言，现金入库单、收款收据、借条、银行存取款业务凭证、查封、扣押物品清单、昌乐县宝都街道办事处农村经济管理站收款收据、公务员审批表、干部任免审批表、昌乐县宝都街道工作委员会证明、办案说明、户籍证明以及被告人杨某的供述与辩解等。
 
原审法院认为，被告人杨某利用其担任昌乐县宝都街道办事处南王村党支部书记的职务便利，挪用该村拆迁安置补偿款101.5085万元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。
 
被告人杨某虽未主动投案，但检察机关掌握的线索针对的贪污犯罪事实并未查实，被告人杨某在此情况下如实交代了自己挪用公款的犯罪事实，应认定为自首，可依法减轻处罚。
 
被告人杨某系初犯，已足额返还挪用款项，可酌情从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条  、第六十七条  、第九十三条  、《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条  第二款  的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第一条第四款之规定，以挪用公款罪判处被告人杨某有期徒刑二年零六个月；扣押于昌乐县人民检察院的涉案款项，返还昌乐县宝都街道办事处南王村。
 
宣判后，原审被告人杨某以“一审判决认定的主体身份和资金性质错误，其行为不构成挪用公款罪；认定的挪用数额错误”为由，提出上诉。
 
上诉人杨某的辩护人提出“杨某不具备挪用公款罪的主体要件，其挪用的资金虽系公款但不是拆迁补偿款，不属于挪用公款罪所指的公款，其行为不构成挪用公款罪而是构成挪用资金罪；认定的挪用数额错误，应扣除杨某用个人资金为村委垫付给拆迁户的补偿款；应根据新发布实施的司法解释的规定予以处罚”的辩护意见。
 
潍坊市人民检察院的出庭意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，程序合法。
 
上诉人提出的上诉理由不成立。
 
建议二审法院依法裁判。
 
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
 
关于上诉人杨某及其辩护人所提“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人杨某于2009年6月考录为国家公务员，同年7月23日任昌乐县城关街道综治办专职副主任，并被委派兼任南王社区党支部书记，其身份属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。
 
本案涉案款项系南王村（社区）管理的资金，属于公款性质。
 
而挪用公款罪侵犯的对象所指公款，既包括国有的资金款项，也包括集体所有或者管理的资金款项。
 
上诉人杨某挪用公款归个人使用、进行营利活动，其犯罪主体及侵犯客体均符合挪用公款罪的构成要件。
 
故上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
 
关于上诉人杨某及其辩护人所提“认定的挪用数额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某分四次挪用南王村公款共计101.5085万元归个人使用、进行营利活动的事实，有借条、银行存取款业务凭证及交易明细、证人证言、被告人的供述等证据证实，事实清楚。
 
上诉人杨某在南王村拆迁过程中支付给拆迁户的补偿款，经查另有借条和支款凭证证实系杨某从村委或者街办借支的款项。
 
上诉人辩称该补偿款中有一部分系其用个人的资金垫付，但并无相关证据证明。
 
故上诉人及辩护人所提该上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
 
关于上诉人杨某的辩护人提出的“应根据新发布实施的司法解释的规定予以处罚”的辩护意见，经查，本案原审判决日期是2016年4月11日，原审法院根据当时的法律规定，对上诉人杨某以挪用公款“情节严重”论处并无不当。
 
根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，上诉人杨某挪用公款101.5085万元属于“数额较大”量刑情节，达不到“情节严重”。
 
因此，应当根据新的司法解释的规定对上诉人进行处罚。
 
故辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。
 
本院认为，上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款101.5085万元归个人使用、进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予刑罚。
 
上诉人杨某有自首情节，且已全额退回挪用款项，系初犯，依法可从轻或者减轻处罚。
 
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。
 
鉴于二审期间相关法律规定出现新变化，对上诉人应当依据新的法律规定予以处罚。
 
根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条  第一款  、第六十七条  第二款  、第九十三条  、第六十四条  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下:
 
一、维持昌乐县人民法院（2014）乐刑初字第528号刑事判决第一项对被告人杨某的定罪部分及第二项，即“被告人杨某犯挪用公款罪”；“扣押于昌乐县人民检察院的涉案款项，返还昌乐县宝都街道办事处南王村”。
 
二、撤销昌乐县人民法院（2014）乐刑初字第528号刑事判决第一项对被告人杨某的量刑部分，即“判处被告人杨某有期徒刑二年零六个月”。
 
三、上诉人（原审被告人）杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月12日起至2016年7月11日止）。
 
本判决为终审判决。