上诉人（原审被告人）黄某，出生于甘肃省平凉市，甘肃省XX企业集团XX机床附件有限责任公司供销科内勤。2014年8月7日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检C院决定刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看S所。
 
审理经过
平凉市崆峒区人民F院审理平凉市崆峒区人民检C院指控原审被告人黄某犯贪污罪一案，于2015年12月5日作出（2015）崆刑初字第XX号刑事判决。在法定期限内，平凉市崆峒区人民检C院提出抗诉。原审被告人黄某提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。平凉市人民检C院检察员、代理检察员出庭履行职务，原审被告人黄某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人黄某于1995年10月进入国有独资企业甘肃省XX企业集团XX机床附件有限责任公司（以下简称“XX机床附件公司”）参加工作，成为工人编制工作人员；2007年10月，其进入该单位供销科工作。2009年9月15日至2014年12月期间，XX机床附件公司与XX物流公司分期签订《货物运输代理合同》，由XX物流公司为该单位提供货物运输及仓储服务，被告人黄某亦为委托代理人在书面合同中签字确认，其作为XX机床附件公司供销科职工在合同履行过程中主要从事与XX物流公司的运费结算、存货管理及售后服务等工作。2011年1月至2014年5月期间，被告人黄某任XX机床附件公司供销科发货员期间，利用其经手管理从事该公司与XX物流公司运费结算的便利条件，与XX物流公司法定代表人李某甲（另案处理）预谋，在进行运费结算时采用同一笔运费第一次报销支付后又重复统计报销支付（即重报）、报销支付一笔运费后又按同一销售发票票号重新编造或直接编造计算运费再次报销支付（即虚报）的方式，多支付XX物流公司运费369笔，侵吞XX机床附件公司运费共计210163.29元。李某甲收到被告人黄某重报、虚报的运费款后，将多支付运费款通过间接或直接银行转账以及二人单独现金给付等方式返给被告人黄某，其中通过银行转账直接向被告人黄某返还赃款37600元，通过第三人郑某某账户间接返还被告人黄某赃款28500元，计66100元。案发后，经XX机床附件公司内部账务调查后，2014年5月19日至6月25日期间，被告人黄某通过银行存款方式主动向其所在单位退赔赃款306541.90元。同年8月6日，其被检察机关依法传唤到案接受询问；破案后，依法追缴涉案赃款210163.29元。上述事实，有下列证据予以证实：甘肃省XX企业集团XX机床附件有限责任公司企业法人营业执照、甘肃省机关事业单位工人技术等级（职务）岗位考核审批表、劳动合同书、甘肃省国家机关事业单位工作人员工资档案、甘肃省XX企业集团XX机床附件有限责任公司证明、货物运输代理合同、平凉市崆峒区人民检C院线索登记表、询问通知书、2011年至2013年虚开、漏开运费调查统计表、统计说明、2010年1月至2014年5月XX机床附件公司会计记账凭证、货物销售增值税专用发票、2014年5月21日关于陕西XX运输有限公司虚开运费的报告、甘肃XX会计事务所鉴定报告、XX机床附件公司提供的黄某违规事实见面材料及违规问题调查报告、陕西XX物流公司企业法人营业执照、李某甲身份证明、道路运输经营许可证、组织机构代码证、税务登记证、协助查询存款通知书回单及黄某卡号4580尾号2767工商银行、郑某某卡号6222尾号7274工商银行卡账户明细及取款凭证调取单、陕西XX物流运输有限公司账户明细、李某甲卡号6101尾号6118工商银行卡账户明细、检查书、证人辛某某、李某乙、王某甲、王某乙、贾某某、慕某某、郭某某、杨某某、张某某、安某某、毛某某、李某甲、郑某某的证言及被告人黄某的供述等。原审F院认为，被告人黄某作为受国有独资企业委托经手管理国有财产的工作人员，利用其一人负责汇总、结算、报销企业运费款的便利条件，采用重复、虚假报账的手段，非法占有国有企业公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。案发后，被告人黄某接到检察机关传唤通知后，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，能够主动、直接向人民检C院自动投案，又能如实供述其主要犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；且在检察机关立案侦查前就能主动退赔全部损失，并积极配合追缴涉案赃款，取得其所在单位谅解，可酌情从轻处罚。在审理期间，鉴于《刑法修正案（九）》公布施行，根据从旧兼从轻原则并结合本案被告人黄某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第九十二条、第十二条第一款、第六十七条第一款、第五十二条，《最高人民F院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民F院、最高人民检C院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定，以被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。原公诉机关平凉市崆峒区人民检C院抗诉及平凉市人民检C院支持抗诉提出：1、原判认定原审被告人黄某具有自首情节不当，适用法律错误；2、刑法修正案(九)虽对贪污罪的量刑标准作出修改，但并未对贪污犯罪具体数额作出明确规定，亦无相关司法解释，原判依据从旧兼从轻原则作出判决于法无据，量刑畸轻。原审被告人黄某上诉提出：1、原判认定的部分贪污数额不当。原判认定其重复统计报销的运费实际系产品销售发运过程中，因收货方未能及时提取货物等原因造成的一货多运的费用；原判认定其虚报的运费实际系产品售后服务产生的运费。2、案发后，其积极配合调查，主动退还赃款，系初犯、偶犯，符合缓刑的适用条件；请求二审依法改判缓刑。辩护人提出：1、原判认定的部分贪污数额证据不足，除转到黄某和郑某某账上的66100元外，其余144063.29元无证据证实；2、审计报告将一货多运的运费及售后服务产生的运费认定为黄某重报、虚报的运费不当；3、黄某在检察机关调查处理前已向所在单位投案，如实供述其犯罪事实并退赔全部赃款，应认定为自首。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人黄某是否具有自首情节的问题。经查，上诉人黄某向XX机床附件公司提交的检查书、中国工商银行中山支行现金存款凭证、XX机床附件公司对黄某所作的询问笔录、违规事实见面材料、违规问题调查报告及平凉市崆峒区人民检C院线索登记表、询问通知书、调查笔录、立案决定书、黄某自书交代材料及辛某某等人的证言证实，黄某在所在单位对其经济问题初查期间，就向单位提交检查书，如实交代其与陕西XX物流公司经理李某甲串通，采用重复报销运费的方式侵吞单位运费款的事实，并积极退赔全部赃款，在侦查机关传唤其到案接受调查时，亦供述了其主要犯罪事实，其行为依法应认定为自首。故对抗诉机关平凉市崆峒区人民检C院及支持抗诉的平凉市人民检C院提出黄某不具有自首情节，原判适用法律错误的意见不予采纳。关于原判适用法律及量刑是否正确的问题。经查，原审F院在审理本案时，虽然刑法修正案（九）已施行，但最高人民F院、最高人民检C院对贪污数额较大、巨大、特别巨大的标准未作出相关司法解释。本院二审期间，《最高人民F院、最高人民检C院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，根据刑法修正案（九）及该解释的规定，贪污二十万元以上，属数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下罚金。原判根据上诉人黄某的犯罪事实、情节、性质对其判处有期徒刑三年适当，但罚金刑不符合相关司法解释的规定，应予纠正。故对抗诉机关平凉市崆峒区人民检C院及支持抗诉的平凉市人民检C院提出原判罚金刑不当的意见予以采纳。关于上诉人黄某及其辩护人所提原判认定贪污数额不当的意见，经查，甘肃XX会计师事务所的审计报告证实，上诉人黄某采用重报、虚报的方式造成XX机床附件公司多支付陕西XX物流公司运费款210163.29元。该审计报告系检察机关委托专业会计部门对2010年1月至2014年5月黄某经手的XX机床附件公司运费结算情况、流程、造成损失的原因等方面进行分析后做出的鉴定审计结论，客观真实，且与黄某重开、虚开、漏开运费汇总表、记账凭证、甘肃省增值税专用发票、销货发票、费用报销清单、退款凭证等证据能够相互印证。原判综合上述证据认定黄某贪污犯罪数额为210163.29元并无不当。黄某在其单位内部调查处理及侦查机关讯问期间多次供述，陕西XX物流公司经理李某甲通过现金和银行转账的方式向其返还重报、虚报的运费款，该供述与李某甲的证言相互吻合，故对黄某的辩护人提出除转到黄某和郑某某账上的66100元外，其余144063.29元无证据证实的意见不予采纳。黄某及其辩护人提出原判认定虚报的运费实际系产品售后服务产生的运费、重复报销的运费实际系产品销售发运过程中，因收货方未能及时提取货物等原因造成的一货多运的费用的意见，无证据证实，亦与查明的事实不符，故不予采纳。上诉人黄某自2011年1月至2014年5月期间，利用职务之便，与他人串通以虚报、重报的方式持续侵吞占有单位公共财产，主观恶性深，社会危害性大，不符合缓刑的适用条件，故对黄某提出对其改判缓刑的意见不予采纳。本院认为，上诉人黄某作为国有独资企业中从事公务的工作人员，利用其负责汇总、结算、报销企业运费款的便利条件，采用重复、虚假报账的手段，非法占有国有企业公共财物，其行为确已构成贪污罪。上诉人黄某具有自首情节，可依法从轻处罚；黄某在检察机关立案侦查前主动退赔全部赃款，取得所在单位谅解，可酌情从轻处罚。原判对上诉人黄某定罪准确，判处的主刑适当，唯罚金刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、《最高人民F院、最高人民检C院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《最高人民F院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：维持平凉市崆峒区人民F院（2015）崆刑初字第XX号刑事判决对上诉人黄某的定罪部分及判处的主刑；撤销平凉市崆峒区人民F院（2015）崆刑初字第XX号刑事判决对上诉人黄某判处的罚金刑；上诉人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2017年8月6日至。）本判决为终审判决。