成功打掉贪污金额，看律师有效辩护职务犯罪案件

2024-09-22来源：智豪所浏览次数：

文/张家豪律师重庆智豪律师事务所

01我们家基本被纪委叫去问了个遍....

罗泉是某事业单位的一把手，罗泉的妻子黄依纯也是体制内的一位领导。在外人看来，他们俩是令人羡慕的模范夫妻。但，随着罗泉的《立案通知书》《留置通知书》被交到黄依纯手上，这家人的未来面临着前途未卜。

罗泉被留置后不久，黄依纯主动联系到我。交谈的过程中，她告诉我，罗泉才给她写了一封信，我自信地预判到：“你老公是不是在信里面说：纪委对我很照顾，你不用担心，是我做错了，是我咎由自取....”
黄依纯在电话那头先是愣了两秒，然后说：“您是算命先生吗...说的这么准...”
这句话，搞得我哭笑不得。
随后，黄依纯主动提出：“张律师请问您多久方便，我想到智豪律师事务所来当面咨询您。”
见面之后，黄依纯告诉我：“张律师，我们家基本被纪委叫去问了个遍，不仅找过我问话，还找过罗泉的母亲、弟弟都问过话。另外，据我了解，单位的财务也被叫去问了话。”
诚然，在职务犯罪案件中，纪委找家属问话、做笔录的概率是95%以上，家属非常容易被牵连，甚至同样陷入被留置的境地。
“您知不知道纪委主要在调查罗泉哪方面的事情？”
黄依纯回答到：“纪委找他母亲，主要是问罗泉每年拿回家了多少现金，知不知道这些现金的来源是什么；找他弟弟，主要是问XX年XX月银行卡收到的钱款是什么性质；找单位的财务，主要问罗泉套取了多少单位资金，把钱用到了哪里...”

（询问罗泉母亲的笔录摘要）
通过细致地沟通，我初步判断罗泉被留置的原因大概率跟贪污、受贿有关。
黄依纯继续补充道：“张律师，罗泉是主动去纪委投案的，我看网上的一些资料，是不是意味着罗泉能够认定自首呢？”
我摇摇头，说：“职务犯罪案件不同于其他刑事案件，自首的认定要严格许多。不过，我之前办理一个案件，就成功为当事人争取到自首情节，刑期从11年降低到7年....”【详见：国企领导受贿380万，我是如何成功减轻刑期和保住财产？】
黄依纯不时点点头，听得很认真。
很快，我便正式介入本案。在留置期间为黄依纯提供法律帮助，同样做好准备，随时会见罗泉。

02留置解除后，丧失斗志的罗泉

留置期限届满后，罗泉被送到了看守所。
律师会见室没有空调，只有头顶上的电风扇在吃力地旋转着，空气中夹杂着令人心烦意乱的热浪。随着门外叮叮当当的声音越来越近，管教和罗泉同时出现在会见室的门口。管教指着座椅，要求罗泉坐下，随后为他解开了手铐。
这场会见正式开始了。
“是谁委托的你？”还未等我自我介绍，罗泉就先发制人。此时，在罗泉的眼里，充满了怀疑，甚至有一丝丝敌意。
“我是受你老婆黄依纯的委托，为你辩护。其实，不只你老婆，包括你的家人们都给你带了很多的话，我一一念给你听。”
罗泉的眼神瞬间柔和了下来，点点头，便侧耳倾听。
我在念这封家书的过程中，听得到罗泉不时传来啜泣的声音。而且，越往后念，我也不禁鼻子泛酸。短短两三页纸充满了离别的痛苦、相思的煎熬，以及女人那表面的坚强。念完时，我抬头看，罗泉异常激动地说：“是的，这是我的好老婆！我就知道她不会不管我。张律师，可能你不相信，我和我老婆非常有默契，有时候根本不用说，一个眼神我们就知道对方心里在想什么。虽然今天我才留置结束，我就知道他会请最专业负责的律师来见我，这就是我们夫妻之间的心有灵犀！”
聊完家常，我便切入正题，聊起了案情。因为在会见之前，我已经到检察院阅卷，拿到了本案的起诉意见书和全部案卷，罪名与我之前预判的一样，上面写着：
1、罗泉采取虚构交易的方式，套取单位资金80万....数额巨大，其行为已触犯贪污罪;
2、罗泉利用职务上的便利，为他人提供帮助，非法收受贿赂共计85万元...数额巨大，其行为已触犯受贿罪。
“罗老师，你对贪污罪和受贿罪的认定是否有异议？”
“张律师，我是投案自首的，这些事儿都是我主动交代的，我没有任何意见，我现在就想尽快服刑。”罗泉的眼里黯淡无光，可能是这两个半月的留置期，对于他来说仿佛度过了一个世纪。
“罗老师，你先不要这么快下结论。等我看完全部案卷材料，再过来跟你核对，好吗？”
“好的张律师，但是我的真心话就是：我想尽快服刑，尽快出来。”

03改变小金库的定性，打掉贪污金额

从看守所出来，我立马赶回律所办公室，开始仔细翻查所有材料，进行“地毯式搜寻”。
此时，罗泉和单位财务的笔录引起了我的注意——虽然罗泉从单位套取了80万，但是只有30万用于了罗泉个人消费、使用，其余部分是放在了“单位小金库”，用于了公务开支、单位发福利，
我敏锐地意识到，本案的贪污金额只能认定30万！——虽然“小金库”将单位资金变为了“账外账”，但只要资金仍是在单位控制、管理之下，只要行为人不具备侵吞单位资金的主观故意和客观行为，就不能将此类行为认定为贪污。
为了加强我的辩护观点，我利用我们智豪律师事务所的特色制度——“每周集体研讨案件”，将本案拿出来集中讨论。大家都一致表示，本案的贪污金额应为30万。但个别律师友善地提醒到我，可能在部分办案人员的观念中，可能认为本案属于“贪污既遂后的赃款处分行为，不影响贪污的认定”，如果你与检察官在沟通时，要提前做好“防御工作”。
其实，我们的“每周集体研讨案件”并不是一边倒地说好话，只说当事人喜欢听的话。很多时候我们也会提出对我方不利的要点在哪里，提前做出预防，这也算“知己知彼、百战不殆”。

（每周集体讨论图片）
整理好辩护意见后，我立即预约了检察官当面沟通案情。
在谈及受贿罪部分时，我与检察官均认可受贿认定自首。但在谈及到贪污罪部分时，就出现了分歧。
由于集体讨论案件的缘故，我早已做好“预案”，我说：“本案应该只认定30万的贪污金额，其余的部分属于“取之于公，用之于公”，罗泉不具备非法占有的主观故意，不构成犯罪。”
“坦白讲，我也倾向认同你的观点，但我们内部也存在争议，最后该如何认定，需要提交到检委会后讨论再来决定。”
我继续说到：“好的，我再补充一点，罗泉在主导交易的过程中，产生了5万元税费，这部分金额也应该扣减，因为贪污犯罪数额应当以实际占有的公共财物予以认定。”
检察官点点头，表示认可。
话锋一转，检察官突然说：“张律师，如果认定贪污金额为80万，我可以认定罗泉构成贪污自首；如果认定贪污金额为30万，我就不能认定罗泉构成贪污自首了。”
如果真是这样，将会出现十分诡异的一幕——“贪污80万+有自首”轻于“贪污30万+无自首”的量刑。那我好不容易将金额打下去，不仅毫无意义，甚至还会帮倒忙！

我连忙反问到：“检察官，我想我们之间的争议应该就在于“如实供述”部分，你为什么认为罗泉没有如实供述贪污事实呢？”
检察官说到：“张律师你看，如果认定贪污金额80万，那么他第一次笔录说的是：我套取了单位资金60多万，此时他如实供述的金额达到了贪污金额的一半以上，可以认定自首；但是如果认定贪污金额30万，他说的是：我套取单位资金后，自己消费了其中10万，此时他如实供述的金额就没有达到贪污金额的一半以上，无法认定自首。”
我坚定地回复：“不对，认定贪污金额为30万的情况下，也能认定罗泉的自首情节。”于是，我熟练地将罗泉的谈话笔录、讯问笔录调出来，指着说：“检察官你看，罗泉到案后第一次笔录不只交代了自用的10万元，还交代了将钱款转给他母亲、他弟弟的部分，实际上总共交代了足足30万元了！”
检察官看着电脑若有所思的样子，告诉我：“行，张律师你看你能不能交一份补充的辩护意见过来，我仔细研究下你提出的这个问题。”
在律所的路途上，我安排我的助理先写了一个补充辩护意见的初稿，然后我再来完善和修改。这样做的目的，一个是利用团队的力量提高效率，争取第一时间提交给办案机关；另一方面是，辩护意见的每一个字、每一个论据都必须由我来最终敲定。
很快，这份补充辩护意见出炉，递交给了检察官。
不久后，检察官联系我说，经过检委会的讨论，采纳我的辩护意见，不仅采纳贪污金额为30万的辩护意见，同时也一改原本不认可自首的态度，采纳了贪污罪构成自首的意见。
但此时，新的问题又出现了——量刑。

04最后一步，也是最为关键的一步

电话那头沟通，检察官说：“张律师，罗泉犯贪污、受贿两个罪，虽然两个罪名都认定自首情节，但量刑的话，我们准备建议4年半。”
“等等，检察官，这个案子你们准备精准量刑吗？”
其实很多人有所不知，即便当事人愿意认罪认罚，也存在两大障碍：
一大障碍：在审查起诉阶段，如果检察官不同意与当事人签订《认罪认罚具结书》，那么该阶段的退赃行为将会蒙上巨大的不确定性；
另一大障碍：检察官即便愿意与当事人签订《认罪认罚具结书》，但提出的量刑过高，当事人无法承受，此时面临着签与不签的抉择。如果签，法院有可能会照单全收；如果不签，可能会面临更重的刑罚。
其实，罗泉的理想刑期是3年半～4年，与检察官提出的刑期并不遥远。
我说：“数罪并罚的刑期能建议3年半吗？毕竟罗泉是投案自首，到案后认罪态度这么好，审查起诉阶段也愿意把该退的钱退完...”
“张律师不行，如果我提出的建议量刑太轻，最后法院那边没判下来，会影响检察院认罪认罚的采纳率，会影响我们的考核。”
诚然，检察官也有他的顾虑。毕竟法院掌握着最终的裁判权，对于检察官、辩护律师来讲，都会绷着一根弦，直到法院的判决书下来，靴子才能落地。
“检察官这样，我提出一个折中的意见，我们认罪认罚还是愿意签，但量刑不搞精准量刑，搞一个幅度量刑，比如3年半～4年半，至于最后怎么判，我们这边也到法院去争取，你看好不好？”
检察官也是一个直爽的人，思考片刻后直接说：“没问题张律师，那就建议量刑为3年半～4年半，你们也可以到法院去争取。”
于是，在我的见证下，罗泉签订了《认罪认罚具结书》。
我认为，律师如何辩护一个案件，一定是要站在当事人利益最大化的角度考虑。如果办案人员善于听取意见，那么已经提前拿到“战果”的情况下，我们就没必要再节外生枝；如果办案人员已经先入为主，甚至存在明显的违法行为，此时辩护人应当要勇于承担职责，不畏强权，敢于发声，在能力最大范围内将案件搬回正轨。
由于我在前期已经跟检察官就案件的金额、情节已经达成一致，所以这场庭审不像某些充满争议的案件，没有出现控辩双方分歧巨大、对抗激烈的情形，更像是一场平淡无味的按部就班。
但表面上的波澜不惊，但背后却暗潮汹涌。走错一步，便会将之前的努力前功尽弃。
开庭后的三个月里，法院迟迟没有下判。我通过跟审判长沟通了解到，合议庭在审理本案时，也认为贪污金额的认定方式存在不小的争议。为此，还将本案提交至审委会进行讨论。期间，我也反复将本案的贪污金额只应认定30万意见多次向审判长进行阐述。此外，我也反复跟审判长沟通刑期的问题，希望判得尽可能的轻。
在开庭的三个月后，法院正式通知了宣判日期。
罗泉得到了他梦寐以求的结果，法院判决贪污罪一年四个月，受贿罪两年五个月，数罪并罚合并执行三年半。

（为保护隐私，上述姓名、案情做特殊处理。）
张家豪律师，重庆智豪律师事务所合伙人。毕业于西南政法大学，硕士研究生学历。执业以来，专攻刑事案件，致力于成为学者型律师，将理论融入实务；更致力于成为坚持派律师，坚持让无罪的人免受冤屈，让轻罪的人免受重刑。在案件办理中，都会依托于团队力量，汇聚集体智慧，从证据、程序中抽丝剥茧，寻找突破点。

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