留置职务犯罪：贪污罪变职务侵占罪，6年有期变缓刑

2023-08-23来源：智豪所浏览次数：

作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长职务犯罪、经济犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
随着公众对医疗系统爆出的贪腐、药价虚高、过度医疗等话题的关注度不断攀升，司法实践对医疗反腐的打击力度也在不断增强。这让我回想起我曾经办理过一起医生涉嫌贪污的案子，当时在医疗圈也引起了不小的震动。这位前医生名叫李响（化名），是一家有名医学杂志的编委，同时也是某大型三甲医院某著名医学教授、博士生导师。他因涉嫌在担任某学术刊物和承办某大型学术会议期间以虚开发票的方式被指控套取现金300余万元而被一审法院认定构成贪污罪，被判处有期徒刑6年。
一审判决作出后，我临危受命担任其二审阶段的辩护律师，这“临危受命”中的“危”字在这个案件中有两层含义，第一层是李响的自由之“危”，一审法院认定李响占有的资金系经过有关部门的批准和备案的国有资金，且李响系公立医院的教授，该公立医院是事业编制，因此李响的行为应属贪污，而贪污罪的法定刑是相当之重的，李响重返自由之路道阻且长；第二层则是李响的生命之“危”，李响当医生时颇有名望，也救活了很多重症患者，但往往医不自医，李响在看守所羁押时竟被查出来患有癌症，看守所虽有救治措施，但其效果微乎其微，而司法机关又拒不同意对李响变更强制措施，若二审仍是维持，李响在监狱获得有效医治的可能性仍要打个问号。
收到一审判决后，李响可谓万念俱灰，但基于医者治病救人的本能，他对自己被“宣告死亡”的结果仍抱有一丝丝幻想，带着这一点绝处逢生的期冀，他带信给家属，“律师和医生一样，没有全科医生，更不可能有全能律师，我深知专业的重要性，你一定找重庆专门打刑事案件的律所主任，让他来代理二审”，于是，经朋友介绍，家属开门见山：“智勇主任，您专办刑事大要案，我这个案件虽小，但性命攸关啊”，我知道，这沉甸甸的四个字，犹如千钧压力。万幸的是，我没有辜负李响和家属的期待，在二审阶段成功将贪污罪变更为职务侵占罪，并为李响争取到了缓刑，让李响在我介入的几个月后，重获自由。

集体讨论定方向

接受李响家属的委托后，我第一时间进行了阅卷。经过对一审证据以及法院认定理由的反复斟酌与考量，我认为李响的案子若不改变贪污罪的定性，想要改变量刑是几乎不可能的。由于李响涉嫌贪污的手段为“利用会议”，我决定从会议性质方面入手展开攻势——学术讨论会到底是个人合伙召开还是属于单位筹办，会决定李响的行为定性是贪污或者不是贪污。李响的行为到底是不是职务行为，是否有利用职务之便，首要解决的就是这个会议性质问题。
为了夯实这一辩护思路，丰富辩点，我将李响的案子提交我们律所每周五下午的全体律师讨论大会，并让同事们既扮演辩护人，也扮演公诉人，时而针锋相对，时而携手并进，各抒己见，迸发火花，为我们的辩护注入新鲜的活力与血液。“每案必议”作为智豪律所的特色招牌，已经风雨无阻、雷打不动的坚持十余年，力求让每个刑事案件都尽可能地享受到集体智慧和团队资源，这是一份对公众的承诺，更是一份责任。当事人将自己的前途、自由，甚至是生命交到了我们刑辩人手上，我们还有什么理由不竭尽全力，更没有理由去辜负当事人如山的信任！
我站在会议室的正中央，通过提前做好的ppt，逐一提出了关于李响案件的辩护观点。台下一张张专注的脸孔望着我，我知道，我必须要集合全所的智慧与经验、把这个案子辩得清清楚楚，才能让李响教授免除牢狱之灾。
“各位同事，我作为李响教授的二审辩护律师，如果不提出与一审律师不同的新观点，不收集一审法院采纳的证据之外的新证据，甚至有可能二审不会开庭，更不要说拯救我们的当事人于水火之中了！我的当事人李响教授，他是一位对消化科专业有着深厚研究和杰出贡献的医学专家，妙手回春造福了很多病患，他自己现在也患有重病，空有良好的医疗资源，但却无法得到最好的医治，让我心里非常难受。诚然，他在这起案件中确实有错，法律面前人人平等，但我们的刑法必须是罪责刑相适应，就李响教授被控告占有学术会议公款的情况，一审认定为贪污罪肯定是错误的。李响教授有罪，但并非应被定性为贪污，量刑6年实在太重。现在，我们不仅是他的辩护律师，更是他的“医生”，希望智豪律所的全体同事把这次讨论当成是对一名绝症患者的集体会诊，找到二审辩活回春的办法！”
我停顿了一下，扫视了一下在场的同事们，他们的眼神里充满了专注。我继续说道：“首先，本案的犯罪对象不是国有资金，因此不构成贪污罪。李响教授所利用的学术会议，虽然是由某华医学会某病分会主办的，会议经费却是源于厂家赞助，这符合市场规律和学术界的惯例。在大型学术会议中，厂家通常会提供一定的赞助以提升其品牌形象和社会影响力，这是一种市场行为，不是某公立医院提供的资金。资金并不属于国有资产和公共财物，怎么构成贪污罪呢。”
会议室中开始出现了议论声，“资金定性这种原则问题，纪检监察部门如此强大，检察院也照单起诉了，一审法官难道没搞清楚吗？二审改判率这么低，想要在二审减刑是不是很难”，我稍微停顿了一下，然后继续说道：“其次，即使这笔资金被认为是国有资产，但是根据我国法律规定，只有直接管理、经营和处置国有资产的履行公务的人员才能构成贪污罪。李响教授作为医学专家参会，而非履行行政权利而参会，他参加学术会议并占有会议经费的行为，并不符合这一条件。”所以，贪污罪也不能成立。
听我说完第二点后，我看到同事们的神情逐渐从质疑转变为肯定，我继续说道：“公款性质与公务行为均应是贪污犯罪的必备要件，我们打算一一攻破，以罪名不成立为其进行辩护。同时，我也希望大家能够从更多的角度和层面来丰富我们的辩护意见。例如，程序正义问题，李响教授向我陈述他在调查期间遭受了疲劳审讯，与此同时讯问人还以他的家人相威胁，逼迫其供认不属实的事实。此外，我们还可以从他的个人情况和行为动机等方面来进行辩护。李响教授在当地是消化系统研究领域的知名专家，对于该领域的研究和实践有着很大的贡献。由于他的学术地位和贡献，他被视为重点科研单位的核心人员。对于重点科研单位、重大科研项目关键岗位的涉案科研人员，司法机关通常尽量不使用拘留、逮捕等强制措施。这是为了保护国家的科研利益，维护科研工作的稳定性和连续性。我们的当事人正是符合这一规定的人员，他自己还患有癌症，如果真能取保候审，对他自己以及他的患者都有极其重要的意义。”
听罢我的介绍，全所律师纷纷认为李响教授被判贪污罪确实不公，你一言我一语，有的找司法解释、有的找最高法院刑事审判参考案例，有的寻找自己经手的类似案例，毕竟我们智豪律所办理刑事案件已上万件，案件种类多，数量大，自己的案例库贡献出来非常方便，大家兴致盎然，激烈地探讨起来，我坚信，个人的力量有限，集体的力量是无穷尽的，“三个臭皮匠赛过诸葛亮”，事实上，我们很多的受贿的、贪污的、滥用职权的职务犯罪刑事案件，就是在这种的群策群力下见到了曙光，逆转了结果。关于李响案，从控方到辩方、实体与程序、从证据到法律适用，多个层面和角度丰富了我们的辩护意见。大家都有一个共同的目标——穷尽一切可能改判的途径，为这名医学专家争取到公正的判决。
除了从资金的性质入手展开讨论外，我们还探讨了其他可能影响案件判决的因素，例如该医学专家是否具有占有这笔款项的故意，以及他在占有这笔款项时是否利用了职务上的便利，他占有的款项不少用于了科研项目等等。我指出，驱动李响教授作出对会议资金的占有行为并非源自其主观上的恶意，而是他本人和家人都面临重大疾病造成的经济压力做出的不理智决策。我们应该明确，对于一个身患重病的人来说，他的行为是可以被理解和宽恕的。因此，我们应该以教育为主，惩罚为辅，引导他认识到自己的错误，从而真正达到改造行为人的目的。因此，对他的处理应该是教育与惩戒并存，而不是单纯为了惩罚而惩罚。

调查还原真相

思路已定，接下来就要思考实现既定思路的路径。我决定首先前往当地进行调查取证。为此，我走访了会议举办地，查看了会议的各项记录，包括邀请函、合同、发票等书证。通过上述证据，我更加确信李响利用的会议虽然是由某医学会主办，但会议经费并非来自政府或公立医院，而是源于三家医药公司的赞助，也就是说，被侵犯的客体并不是国有资产，而是赞助公司的私有资产。
为了进一步核实这一情况，我联系了提供赞助的公司，了解他们与会议主办方的资金往来记录。经过多次沟通，对方公司终于被我孜孜不倦的敬业精神打动，向我提供了相关的财务凭证，并表示如果司法机关要来核实，他们也会依法配合调查。这些文件清楚地显示，赞助公司向会议提供了资金支持。这里需要特别注意的是，《刑法》第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如果我们的辩护止步于此，那么二审法院仍然可能认定是公款。所以我又进一步落实了上述款项的具体走向，明确涉案资金系由赞助商直接支出，而主办方仅对列支做账，因此本案的主办方对涉案款项并不存在实质性的管理、支配权，不符合将私人财产认定为公款的刑法规定。
基于上述调查结果，我认为贪污罪中所侵犯的客体应为国有资产的所有权，而本案的犯罪对象并不是国有资金，而是属于私有资产。李响的行为虽然触犯法律，但以贪污论处显然存在重大错误，应当以职务侵占罪对其定罪处刑。
此外，通过仔细核对银行流水及相关账目，我还发现李响并没有完全非法占有这些资金，其将其中一部分金额用于科研和杂志有关的开支，即一审法院认定的占有金额同样有误，依法应当扣减。

二审改判缓刑回家

上述新证据的出现，显而易见，对我们辩方是非常有利的。但根据我的经验来看，很多法院对二审突然出现的新证据并不那么感冒，他们认为在一审没有任何线索指向的情况下，这些仿佛从天而降的新证据并不那么可信。确实，我从李响侦查阶段的笔录中也发现了这个问题，资金来源是多么重要的一个事实，但李响在前前后后十余次笔录中，没有一次提到这些钱是来源于赞助商的赞助。其在一审庭审中倒是如实陈述了，但显然，一审法官认为他的这种说法完全就是“诡辩”，未予采纳。
李响在原审的诉讼过程中，曾向他的一审律师反映过他遭受疲劳审讯以及被口头威胁的情况，但他的一审律师认为他的说法并没有相应的线索指向，根本不可能得到法院的采纳，因此并未提出排除非法证据的申请。二审阶段，李响也向我陈述过同样的内容，我听完后也觉得排除非法证据有难度，但有难度并不代表绝对不可行。很多事情，努力了之后可能结果仍旧不好，但丝毫不去争取结果则是一定不好，不试试怎么会知道呢？抱着这种只要百分之一的希望就要做百分之百的努力的想法，我依法向法院提出排除非法口供以及查看同步录音录像的申请，想要通过最真实的影像资料发现一些蛛丝马迹。功夫不负有心人，在我连续几天像去法院上班一样、守着电脑看完了所有的录像后，我惊喜地发现录像显示李响确实曾有过表达自己痛苦难耐的肢体动作，这样的表现对于一个癌症患者而言足以达到“难以忍受的痛苦”的程度。
此外还有一个巨大的惊喜，我发现李响在第一次笔录中明确提到款项系由赞助商支出的事实，但他刚说完，就被办案人员粗暴打断，说
“你觉得你编这些有意义吗？有意思吗？”
李响回答：“我不知道有没有意义，但这是客观事实，我想我应该跟您说清楚”。
“好，那我明确告诉你，你这种东拉西扯的态度，对你的案子一点帮助都没有。以后这些没有意思的废话，我不想再听到了”
李响悻悻的“哦”了一声，并非常听话的在之后的笔录中对上述问题闭口不言了。
一审的证据显现出了线索，和二审出现的新证据能够相互印证，二审法院没有不开庭的理由。我采取了多种合法的方式来表达我的观点和诉求，包括提交书面申请、进行口头申辩等。最终，法官同意开庭审理此案。
在二审庭审中，我详细阐述了李响的行为并不构成贪污罪，而是职务侵占罪的理由。同时，我也提出了对李响适用缓刑的建议。首先，我们需要明确的是，这起案件所涉及的资金并非国有资金。该学术会议是由某华医学会某病分会主办，但会议经费来源于厂家赞助，而非某公立医院提供的资金。因此这笔资金不属于国有资产。
其次，我从李响的主观故意出发，提出李响作为一位医学专家，举办会议自然需要与各地的医生和学者进行交流，以推动医学进步。会议期间，他由于过于专注于学术研究而忽视了一些琐碎的行政管理细节，但他的疏忽与传统职务侵占行为中的故意占有并不相同。如果用心良苦的学者因为误解和疏忽而被定罪，这无疑是对学术自由的侵犯。我建议二审法院综合考虑李响的主观恶性以及其自身的健康现状，对李响改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
二审庭审中，支持公诉的检察官反复提出原审的判罚正确，但对我提出的新证据却无法进行有力反驳。庭后，我再次向法院提出对李响变更强制措施为取保候审的申请，法官饶有深意的对我讲，“张律师，快了，再等等，别心急”。我当时心想，我的当事人得了癌症，如果能早一天出来，就能早一天得到更好的医治，我怎能不心急。但没过几天，我就真正理解了法官对我说的这句话背后的含义。李响的家属给我打来电话，语气中带着哭腔，“张主任，太感谢您了，法院给我老公判了缓刑，看守所今天让我们去接人啦！”
李响被释放后，也第一时间拨通了我的电话，他说“张主任，我这一辈子救过很多人，但我的命，确实是你救的”。听到这里，我也不禁心头一热，之前所有的奔波与疲倦都在一瞬间消失了。真好，我救了一位救死扶伤的医生，还好，李响得到了真正公平公正的判罚！
为公平正义而辩，为法律尊严而辩，这是每一位刑辩律师的责任与使命。即使外界对我们的职业有诸多不解，甚至有人说我们是犯罪分子的帮凶，这些负面的声音从未影响我对刑辩事业的追求。我相信，终将有一天，公众会真正认可刑辩律师对推动法治建设的价值，我们从不为违法犯罪代言，我们只为公平正义发声！

最后，我分享一位前医生涉嫌贪污罪、受贿罪被改判无罪的案例，希望对需要的律师同仁在办案上有所帮助：
【基本案情】：北京乔某医学研究有限公司（以下简称乔某公司）欲从某港医院内分泌科以每例人民币800元（以下币种同）的费用收集病例信息，被告人谷某某利用担任某港医院内分泌科主任的职务之便，在经办该事项过程中，与被告人梁某某、罗某合谋，向单位谎报乔某公司收集每例病例信息支付的费用为200元，又私下以谷某某的名义与乔某公司签订每例600元的协议，将乔某公司本应支付给某港医院的费用合计107488元截留。2012年6月至2015年2月，被告人谷某某在担任某港医院内分泌科主任及该院药事委员会委员期间，利用职务之便，在某港医院内分泌科医生办公室等地为本院医生讲课，并以“讲课费”名义，先后收取某医药保健有限公司好处费13700元、某（北京）制药有限公司好处费3600元、某（中国）制药有限公司好处费101300元，合计118600元。
一审各被告人被判决罪名成立，但经二审法院审理，判决：上诉人谷某某无罪。上诉人梁某某无罪。原审被告人罗某无罪。
【二审裁判要旨张律师归纳如下】：
二审法院主要基于以下几点理由改判三被告人无罪：
原审三被告私自签订研究协议获取报酬的行为不构成贪污罪，其理由主要有：
首先，从三人获得报酬的款项性质来看。乔某公司针对二甲医院800元每例的标准系该公司的内部标准，该款项属于乔某公司所有，而不是贪污罪中利用职务便利侵吞、窃取或者以其他手段非法占有的公共财物。
其次，谷某某、梁某某、罗某作为某港医院内分泌科的医务人员，并不具备主管、管理和经手任何公共财物的权力或者便利条件。
最后，在案证据显示乔某公司与某港医院开展的研究项目主要由谷某某、梁某某、罗某各自分工负责，均利用业余时间进行上传病例信息，在选取病例、报送数据过程中付出了体力和智力劳动，三人所得的报酬系源自乔某公司基于三人的研究工作而支付的对价。
谷某某有偿接受邀请，在医院内外讲课的行为不构成受贿罪
虽然医药代表陈述邀请谷某某讲课可以维持制药公司的产品销量，但谷某某的授课行为主要基于其系内分泌疾病治疗领域的专家、学者，其在洽谈以及讲课的过程中没有承诺、实施或实现药企提出的请托事项，讲课内容主要为内分泌疾病的理论知识，讲课对象也并非完全针对本院医生，不能直接提升或者保持特定药品的销量，讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征，不构成受贿罪。

作者：张智勇重庆智豪律师事务所主任、重庆市十佳律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）

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