文/张家豪重庆智豪律师事务所
一提起“强奸罪”，大众情绪充斥着疾恶如仇、咬牙切齿。诚然，对于女被害人来说，强奸的事实一旦发生，很可能成为一团挥散不去的的阴霾。但硬币的另一面，由于强奸案件一般发生在私密空间，往往缺乏“违背妇女意志”的直接证据，言词证据也是呈现出“一对一”的特点——女方一口咬定，男方矢口否认。所以，强奸罪也成为了冤案高发地。
笔者写下本文的初衷，是希望能让嫌疑人在面临不实指控时，以正视听，回归案件的客观事实，让无罪的人免受冤屈。
一、复杂的女性心理
强奸案的被害人的真实想法绝不是简单一句“违背妇女意愿”就能概括的。结合我们智豪所近年来成功办理的多起强奸案，被害人的主观意图可以归纳为以下4类：
 
二、饱受争议的“半推半就”？
最高院、最高检、公安部曾在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中对“半推半就”的性质做了原则性的界定，即“一般不宜按强奸罪论处。”但该司法解释现已失效。
男女之情中，“半推半就”的情形的确存在。如“贾某某强奸案”，辩护律师认为，被害人甄某某有推和拉住裤子的动作，口头上说“不要”。表明甄某某一开始的确不愿意，可以理解为“半推”；但在贾某某有进一步试探性的亲胸部和摸阴部等行为时，甄某某没有激烈的反抗，则可以理解为“半就”。
司法实践中，部分女性为了维护自己矜持、不轻浮的形象，首先会下意识地拒绝。但经过男方进一步试探性的行为之后，女方有可能就逐渐放下了戒备，改变了主意。笔者认为，如果有证据证实发生性关系过程中双方的言行较为平和，没有发生激烈的语言争执或者肢体冲突，并未明显地违反女方的意志，即应根据“存疑有利于被告人”的刑法原则，依法不构成强奸罪。
李某强奸二审刑事案
无罪理由：林某在侦查阶段虽陈述其不愿意与李某发生性关系并多次拼命挣扎，但并没有激烈反抗等行为。且案发现场是在旅社的三楼房间，空间虽相对封闭，楼下及周边仍有服务人员和房客在活动，但林某并没有及时呼救，也没有企图冲出房间向他人求助，旅社的经营者徐某也证实没有发现异常情况。林某陈述其一直都在玩手机，其手机并没有被李某夺走，但在案发过程中其没有及时打电话报警。同时供述他没有用手捂住林某的嘴，也没有捆绑林某或者撕扯其衣物。可见，两人在发生性关系过程中双方的言行较为平和，并没有发生激烈的语言争执或者肢体冲突；林某虽有“重新穿上裤子”、“用手推开李某”等举动，但仍属于“半推半就”的情形。
综上，可以认定李某与林某发生性关系属于通常所说的“半推半就”的情形，李某与林某发生性关系的行为并不违背林某的意志。
三、强奸案的十大辩点
我们团队办理的众多强奸案里，往往出现被告人与被害人的陈述冲突交糅、真假难辨。所以，作为一名专业的辩护律师，我们应该围绕“是否违背妇女意志”的证据链条作全面的分析。
（一）双方是否具备发生性行为的感情基础（一夜情除外）
1、在案发前，是否有证据证明双方发生过亲密行为
崔某某强奸不起诉案
不起诉理由：首先，倪某某称二人仅为网友关系，而被不起诉人崔某某供述称二人系情人。结合案发前崔某某多次趁倪某某丈夫刘某某不在家之际，到倪某某家中与其见面并发生了性关系的事实，以及案发当天崔某某在倪某某所在宾馆房间内洗澡，而倪某某躺在床上玩手机未离开的事实来看，二人应不仅是网友关系，而更像是崔某某所说的情人关系。
吕某强奸案
无罪理由：一审法院认为，案发前双方曾经共同出游并有亲密肢体接触行为，案发前后陈某某多次接受被告人赠予的财物，双方发生性关系后陈某某还与被告人一同吃饭，且陈某某案发后未及时报警，因此不能排除被告人关于双方系情人关系的辩解，认定发生性关系时是否违背妇女意志的事实存疑。
2、时分时合的男女关系，不宜认定为强奸
《刑事审判参考》指导案例
基本案情：郭某某与被告人梁某分手后，并没有断绝男女关系。在指控的强奸行为发生的时间段内，二人的聊天记录上仍然有亲密的言语，并仍处于谈婚论嫁的时期，郭某曾发给梁某的微信是“结婚可以按你的计划来，但是必须还我一个完美的婚礼和家庭”。在此期间，二人仍有二十余次的开房记录。即使郭某某被梁某殴打后，郭某某到派出所报警时仍称，她和梁某曾是男女朋友，因为感情不和闹过分手，后来又和好了。另外，分手也并不是郭某某单方面提出，从微信、短信内容可以看出，梁某也曾多次赶郭某某走，其拉黑郭某某时反而是郭某某不同意。
无罪理由：公诉机关指控的发生强奸行为的时间段内，男女双方并未彻底分手。事实上，双方处于一个时分时合的情形，虽然双方都采取了一系列不理智的行为，但尤其是男女双方曾经是恋人关系、通奸关系的强奸行为，应当结合男女双方的感情历程进行全面分析，本案认为被告人构成强奸罪是有失偏颇的。
（二）审核聊天记录的四大重点
（1）聊天内容是否有暧昧的语言和态度
李某强奸二审刑事案
无罪理由：从事发前聊天记录来看，两人认识仅一个多星期，但频繁通过“陌陌”聊天，聊天语言较为暧昧，多涉及“两性”话题（李某所发信息，如：“我想在你的被窝里”、“没事没事、有种东西叫套套”、“相约酒店”、“来来来、我房间开好等你”、“想和你在一起的冲动”等等；林某所发信息，如：“没想到你还是个色狼”、“看样子你经常找不同的女生开房啊”、“你这玩笑不得不让人想入非非啊”、“你不会是爱上我了吧”、“其实我对你感觉也不错”等等）。可见，案发前两人关系较为亲密，两人对开房发生性关系均有一定的心理预期；两人相约见面并到旅社开房都是出于自愿，并不存在林某被强迫的情况。
（2）聊天内容是否有明显的厌恶情绪
如“贾某某强奸案”为例，笔者认为，通常而言如果女性认为自己是被强奸的，应该对男方抱有愤怒、厌恶等负面情绪。先不说可能会直接删除联系方式，至少不会再继续与其聊天。但本案中，两人发生过关系后，女方仍然及时回复男方，虽然是爱理不理，没有积极热烈地回复，但从其语气中也未见有明显的抱怨，甚至还收取了有求爱意义的红包。
 
（3）女方是否向其朋友、家人袒露过对男方的抗拒情绪
“吕某强奸案”
二审人民法院认为，被害人的男朋友证实被害人曾于8月6日深夜10点多在办公室发“救我”的信息给他；徐某某证实被害人于8月12日晚上曾发微信向她求助，请求她接被害人回家。两名证人印证了被害人陈述的两次因受到被告人要求发展情人关系的纠缠难以脱身而向他人求助的事实。上述证据充分说明被害人对于被告人单方面提出的确立情人关系的要求始终不曾真正答应，且一直对被告人有明显的抗拒和防范心理。
（4）聊天时间的分布来看，特别是在临睡前、周末和假期是否有亲密互动
（三）“暴力、胁迫”的那些事
诚然，“以暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪的构成要件。反之，若本案中没有证据证实被告人存在暴力手段和反抗行为，且被害人并非出于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态的，是辩护律师可以提出的有力无罪理由。
陈某强奸一审刑事案
无罪理由：经证实被告人陈某在发生性关系的过程中并没有使用任何暴力和胁迫手段。本案案发时间在上午11时许，地点在空港晶座13栋1707号家中，结合时间、地点等因素，本院认为发生性关系时被害人庞某所处并非系一种完全孤立无援的境地，不足以使其不敢反抗或不能反抗。在整个事发过程中，受害人作为有性经验的人，应当认知接下来会发生的事情，但受害人没有任何反抗行为，没有呼救，也没有企图冲出房间向他人求救。可见，两人在发生性关系过程中双方言行较为平和。
1、暴力行为
身体上的瘀伤、抓痕、咬痕和撕烂的衣物等是暴力行为的体现方式，这往往也是被告人施暴或者女被害人反抗所产生，是认定“违背妇女意志”的有力证据。但根据办案经验，笔者总结了几点无罪理由：
（一）暴力行为与强奸之间的因果关系不明确
《刑事审判参考》指导案例［第1339号］
无罪理由：首先，本案指控的“强奸”行为都是在宾馆，时间都是在深夜，郭某某作为一个成年女性，正如其陈述，其去宾馆就是知道会发生性关系，也并不排斥性关系的发生。其次，梁某、郭某某在正常的男女交往中，梁某也曾对郭某某实施暴力，但二人也曾多次发生正常的性行为。另外，梁某实施暴力行为也并非为了和郭某某发生性关系。综合上述情况，本案暴力因素与二人性行为之间的因果关系不明确。
李某强奸无罪案（我所张智勇主任亲办无罪案例）
无罪理由：虽然被害人吴某的手腕上有两条明显的淤青照片及伤情鉴定报告，但经查，二人有捆绑手脚的性虐癖好（SM），该淤青并非男方违背妇女意愿而实施的暴力行为产生。最后，检察院主动撤回起诉，以“事实不清证据不足”做出了不起诉的决定。
（二）伤情的位置不符合常理，且被告人作出合理解释
崔某某强奸案
不起诉理由：一是从崔某某的伤情来看，其大腿前后内侧、臀部、腰背部有明显的不间断的挠伤痕迹，伤痕连续且集中，难以认定是在两人撕扯过程中慌乱造成的；二不起诉人崔某某辩解称因二人的情人关系导致倪某某家庭失和，其为了让倪某某发泄一下才任其抓挠，直到倪某某挠的太疼其难以忍受才离开。而被害人倪某某称其为了反抗崔某某的强行脱其衣物所造成。无论二人以怎样的姿势进行撕扯，挠伤部位不应集中在大腿内侧、臀部等下肢部位。当事人倪某某的陈述不符合常理，崔某某的供述较为真实。
（3）暴力行为轻微，未达到使被害人明显难以反抗的程度。 
2、胁迫行为
胁迫手段是指为了使被害人产生恐惧心理，实质上是足以引起被害人的恐惧心理，使其不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。参考上述“暴力行为”的辩护思路，也可以从这两点进行有效辩护：（1）胁迫行为与强奸行为是否存在因果关系；（2）胁迫都必须达到使被害人明显难以反抗的程度。
陈某强奸一审刑事案
无罪理由：被害人庞某陈述系因曾看到过被告人陈某殴打其妻子（本案证人曾某1）而不敢反抗，但经查，被告人陈某殴打其妻子系正常的夫妻之间因生活琐事发生争执后的肢体冲突，双方互有动手行为，在被告人无意将受害人推倒在地时，立即将受害人拉起并道歉，被告人的行为不足以致受害人产生畏惧心理。且被告人陈某在发生性关系的过程中亦没有就此暗示或威胁被害人对其造成心理钳制，此事亦不足以使被害人庞某在人身权利受到严重侵害时不敢反抗。
《刑事审判参考》指导案例［第1339号］
无罪理由：首先，被告人梁某散发不雅照片是一个持续的行为。梁某在与郭某某发生矛盾时就已经多次发了郭某某的不雅照片，但这之后，二人仍多次发生正常的性行为。其次，微信聊天记录也显示，在梁某发不雅照片之后，郭某某还发了不少暧昧信息给梁某。另外，被告人梁某始终供述，其散发不雅照片威胁的目的，前期是不想和郭某某分手，分手后是为了泄愤，而并非借此和郭某某发生性关系。该供述也得到了二人微信聊天记录的印证。
回答一个最近有人咨询我的问题——“强奸罪可以申请取保候审吗？批捕了还能判无罪吗”，答案是：当然可以。这是最近的一份被批捕但是决定不起诉的强奸案，有意委托我们申请国家赔偿。
 
四、强奸案的“常客”——酒
毫不夸张地说，十件强奸案里，可能八件都有酒的一席之地。那么，是否就理所当然地推断“被害人喝了酒→利用其神智不清醒，失去反抗能力→强奸”。笔者认为，我们必须准确地认识到，“醉酒”只是一种精神状态,具有环境的特定性和状态的特殊性，因此需要结合事件发生的时间、地点、环境和被害人前后表现及告发情况和其他综合证据综合分析认定。
刘某东强奸不起诉案
虽然刘某东与女方在聚餐时都喝了酒，但公寓楼的监控录像显示，女方主动挽起刘某东的胳膊，主动按下楼层，主动开门请其进入。一位路过走廊的居民表示：“两人看上去都很高兴。两人看起来都没有喝醉，女方路过的时候面露微笑。”上述证据均证实了女方全程仪态自若，走路稳健，并未因醉酒失去正常的辨识、判断与反抗能力。
 
韦某某强奸不起诉案
不起诉理由：虽然张某某陈述因喝酒后头晕无力反抗，但根据本案监控视频显示，被害人张某某无明显醉酒状态，且其血样中未检出乙醇。鉴于被害人张某某深夜为订包厢，独自到达被害人房间，两人发生性关系时，被不起诉人韦某某没有明显的暴力或者言语威胁，现有证据认定被不起诉人韦某某强行与被害人张某某发生性关系无法达到证据确实、充分的标准。
五、未及时呼救，合理吗？
虽然在“胡某宏良强奸案”一案中，通海县人民法院认为，（1）强奸罪的认定不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，只要明知妇女不同意而与之发生性关系的，即可认定为违背妇女意志，构成强奸罪；（2）被害人在宾馆房间内被性侵犯，当时其处于孤立无援、不易摆脱的境地，因恐惧、胆怯的心理不敢强烈反抗也在情理之中。
但咱们每个人可以身临其境地设想，如果面临强奸行为的人是你，你的第一反应是什么？我认为，绝大多数的人的选择是反抗、高声呼救、夺门而逃。所以笔者认为，在缺乏直接证据的前提下，我们必须充分重视有限的间接证据和其他辅助性证据，才能对案件事实作出准确认定。
1、并非出于孤立无援的境地，被害人全程未呼叫，不符合常情常理
例如我们最近办理的一起大学生强奸案，二人虽然是在男方的家中发生关系，但隔壁房间的男方父母、妹妹全程没有听到动静和声响，不符合被害人面临强奸时所作出的正常反应。
2、被害人不仅未呼救，事后有机会报警仍未及时报警
殷某、何某强奸罪一审刑事判决书
无罪理由：第一，被害人殷某出租屋隔音效果差，人员流动性较大，殷某面临人身威胁时完全可以大声呼救，而殷某并无呼救行为。第二，发生完性关系后，在外卖人员上门送货，以及后续二人一起乘坐滴滴车前往医院的过程中，殷某均有呼救或者报警的机会，但其并未及时报警。
3、事后不仅催促被告人返回，且与其他人聊天时也未见异常
李某强奸二审刑事案
无罪理由：案发后，李某离开旅社，林某继续呆在旅社洗澡并等候李某返回，还多次发信息联系催促李某回旅社（内容有：“你等下回来，没有房卡你怎么来”、“等下你回来我怕你联系不到我”）。期间，林某还与另1名男子通过“陌陌”聊天，在聊天内容中并没有流露出任何异常情绪，也没有出现向他人求助等举动。此外，“悦豪租房”的经营人徐某证实林某于凌晨3时独自退房离开旅社，当时也没有发现其有异常情况。
六、途中多次变换姿势，被害人陈述存疑
罗某强奸刑事案
本院认为，公诉机关指控被告人罗某违背妇女意志，使用暴力手段强行与被害人曹某霞发生性关系，应当以强奸罪追究其刑事责任，证据不足，应当不予支持。在2018年8月10日侦察机关对被害人曹某霞的问话中，前后两次反复询问罗某与其发生关系时有没有威胁、殴打行为，曹某霞均回答没有威胁、殴打行为，对此，本院也进行了核实。当天上午，罗某向曹某霞表示过要到她宿舍去玩，去的时候又给曹某霞打电话进行了联系，问了曹某霞所住楼层，同时系曹某霞自愿为其开门，而双方发生性关系的地点在曹某霞卧室床上，且双方在性交过程中多次变换性交姿势，因此不足以认定被告人罗某构成强奸罪。
结合司法实践，笔者认为，某些特定姿势可能会使被告人很难实施、完成强奸行为，例如女上位、后进式。很多律师可能会忽略掉这个细节。
七、没有及时报案
李某强奸二审刑事案
无罪理由：被害人是因事后发现李某将其“陌陌”和手机号码“拉黑”，觉得李某的人品不好，认为被李某欺骗了，想将李某送入监狱，后向亲属诉说被“强奸”的经过，才在亲属陪同下到公安机关报案。
《刑事审判参考》指导案例［第1339号］
无罪理由：1、从报案时间来看，郭某某不是在指控的“强奸”行为发生后报案，而是在梁某已经回到黑龙江并将郭某某微信拉黑，不联系郭某某后，郭某某才报案称被梁某强奸。2、从报案内容上看，郭某某及其母亲之前多次到公安机关报案，称梁某发不雅照片、梁某找她要钱、梁某殴打她，直到最后报案内容才改称被梁某强奸。3、从案发经过看，郭某某称其是因为母亲发现了一件撕破的衣服，之后逼问并打了其，其才说了被强奸之事。
现实中，事发后被害人深夜或者凌晨报警并不少见。所以，是否及时报警是非常重要的参考因素。笔者认为，强奸案件由于涉及个人隐私，很多被害人是因为不光彩、害怕指责等情形拖延报案，也有部分被害人是因为出轨被发现、事后反悔、被父母发现丢面子，而推卸责任、嫁祸于人。所以，我们应重点审查其延迟报案的主观动机，结合案件具体情况分析。
八、第三人报警
一些案件中，报警人并非被害人本人。例如我们最近办理的一起大学生强奸案，报案人是女方的恋人。最初报案的理由也并未强奸，而是非法拘禁。当公安赶到现场时，女方第一反应也相对平和，并没有看到救星般扑上去求助。我认为，这个自然流露出的反应，正是指向男方无罪的重要证据。
但如果是被害人由于出于不能反抗的状态下，第三人报警也无法阻却犯罪成立。
黄某强奸罪二审刑事案
在案发时，被害人身体被压制，与黄某单独在密闭的房间内，不敢激烈反抗，因内心恐惧，没有直接向室友呼救，合乎情理，并不能证明被害人是自愿发生性关系；事发后被害人立即通过微信向室友求助，室友也证实看到被害人在房间哭泣说被强奸，可印证被害人因被强奸而心理上出现的恐惧和无助，后在室友帮助下报警。
九、不会撒谎的被害人？
我们曾经代理过一个强制猥亵案，其中认定构成犯罪的有力证据就是一份同步录音录像。被害人初次报案时，执法记录仪证实，未成年的被害人的情绪非常激动，坐在板凳上后仍然瑟瑟发抖，如临大敌，一边哭一边模拟被告人从侧面搂抱的动作。
司法实践中，部分案件中的被害人抱有不良的报案动机，在陈述时可能会夸大、甚至虚假编造，若无条件一边倒地相信女方陈述，不仅会导致冤假错案的发生，还可能滋生全社会的错误价值观。所以，作为辩护律师，应该查看被害人接受询问过程的同步录音录像，审查陈述的全过程是否自然连贯；是否在关键问题上前后反复。
此处笔者不得不提“房洪彪案”。
2010年，房洪彪因强奸未满14岁的亲生女儿阿欣，被判11年。后来“房洪彪强奸案”还成为中国司法案例网教案，还入选了最高院下属单位编写的《量刑规范化典型案例》一书中。但十年后，青岛中院改判房洪彪无罪。翻案的关键，是女儿阿欣的一封长信，信的内容说她曾被母亲殴打，逼迫她诬陷父亲。她当时年幼，害怕被丢弃，就按照母亲所言报案。这些年来，阿欣一直活在自责之中。于是亲笔写下这封长信，希望恢复父亲名誉，改判他无罪。
 
1、较被害人而言，被告人的供述更为清晰、连贯，可信度更高
殷某、何某强奸罪一审刑事判决书
无罪理由：第一，从被告人何某的供述与被害人殷某的陈述对比来看，何某对于在客厅与殷某发生争执、后续二人发生性关系、手机叫外卖、陪同殷某去医院等具体时间节点、事情发展过程有较为清晰、连贯的供述，而殷某的陈述称当天中午何某在客厅对其实施殴打，然后直接将其带至卧室强行发生性关系，其对案发过程的陈述内容模糊不清，且与手机视频创建时间等在案证据所反映的时间节点矛盾。
2、被害人陈述矛盾重重，真实性存疑
在“邓某强奸案”中，被害人易某的脸部在案发过程中被撞伤。但对于如何受伤的，易某在不同场合有四种不同的说法。在报案材料里说是邓某将其头部撞向厕所铁门所致，对同事说是自己去厕所时不小心撞在铁门上划伤的，后又说是邓在关铁门时刚好打在她脸部而弄伤的，对另一同事则称是邓某用力推厕所门撞向蹲在厕所门口的她而弄伤的。这使得其陈述的真实性大打折扣，导致案件定性向着有利于犯罪嫌疑人的方向发展。
十、未在场的证人证言，证明力如何？
强奸案中，很少有身临其境的证人。绝大多数案件的证人证言实际上都属于“转述证言”，都是听被害人转述来的，并非亲眼目睹现场所得出的直观感受。根据刑诉法规定，该类证据属于“传来证据”，但该类证据的效力较低。
苟某某强奸案二审刑事判决书
无罪理由：苟某某强奸周某甲的证言来源于周某甲，案发时证人刘某某并不在现场，其未直接感知案件事实，而是听周某甲说的。因证言在传播过程中可能会被歪曲，且不应当以来源于周某甲的证言印证被害人周某甲陈述，故刘某某的苟某某强奸周某甲的证言在认定案件事实时，不予采用。本案间接证据亦不充分，与其它证据不能形成完整证据链。
王某强奸再审刑事判决书
无罪理由：证人樊某的证言虽证明听被害人田某说其被王某强奸，但该证言属于传来证据，其中关于强奸行为发生的内容都是被害人田某事后向其转述的，樊某当时并不在案发现场，所证明的内容并非本人直接感知，故该证言不能证明被害人田某被强奸的过程。