编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了甲某涉嫌开设赌场罪等七件案例，选取其中两件案例分享如下：
 
讨论案例一
甲某涉嫌开设赌场罪案（第201800562号案例）：建立赌博网站后，还在内部调试阶段，未接受外界投注的，是否构成犯罪既遂？
基本案情：
甲某与他人共同租借网络服务器，并在网络上建立“天天六合彩”赌博网站。网站搭建完毕后，甲某招募陈某、李某等人员进行内部调试。在内部调试过程中，该赌博网站被公安机关发现并查获。经调查，该赌博网站已经具备接受投注，赌资变现等功能，但并未实际对外接受投注。
 
讨论关键词：
行为犯、结果犯、犯罪未遂、犯罪既遂
 
争议观点：
一、按照2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“建立赌博网站并接受投注的，属于开设赌场行为”。本案甲某虽然建立赌博网站，但是没有介绍投注，客观上未对社会管理秩序造成侵害，不应当认定为犯罪。
二、开设赌场罪属于行为犯，一旦实施行为犯罪就已经既遂。甲某等人已经建立赌博网站了，且系准备用于投注，故不管其是否实际接受了投注，其犯罪行为已经实施，本案成立犯罪既遂。
三、“建立赌博网站并接受投注”，包括了准备用于接受投注的行为。确因客观原因，未实际接受投注的，属于行为并未完成，应当认定为犯罪未遂。
 
智豪辩点：
行为犯也存在未遂形态，建立赌博网站后，因客观原因暂未接受投注的，应当认定为犯罪未遂。
行为犯（与结果犯相对应），指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志。但这些行为又不是一着手即告完成，这种行为要有一个实施过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。就本案而言，虽然赌博网站已经建立，但因客观原因并未实际接受投注，甲某开设赌场的行为并未完成，故应当认定为犯罪未遂。
 
讨论案例二
乙某涉嫌运输毒品案（第201800563号案例）：以吸毒驾车出事故的名义报警，在民警对车辆检查时（还未搜出毒品）主动告知车内有毒品，是否构成自首？
基本案情：
乙某明知他人贩卖毒品而为其运输，在一次运输毒品过程中，发现被公安机关跟踪，并驾车逃跑，在逃跑过程中发生事故，次日，乙某向巡警投案称自己吸毒驾车出事，之后，民警称要对其车辆进行搜查时，乙某主动告知民警车辆内可能有毒品的事实。
 
讨论关键词：
坦白、自首
 
争议观点：
一、一种观点认为乙某的行为成立自首情节，因为乙某属于自动投案，并在公安机关搜查车辆时主动提出车内有毒品的事实，之后也供述帮人运输毒品的行为，系如实交代犯罪事实，应成立自首。
 
二、一种观点认为乙某的行为不成立自首，仅构成如坦白。因为乙某在初次报案的时候并没有将自己帮人运输毒品的事实告知民警，在警察要对其搜查车辆的时候，明知不能继续隐瞒的情况下，不得已而告知民警，不符合自首的基本精神，但可以成立坦白情节。
 
智豪辩点：
乙某无论处于何种心理状态，在民警没有查到具体毒品前搜车，乙某主动交代犯罪行为的情节，应当认定为自首。
 
自首的成立与否，要严格按照我国刑法第六十七条第一款关于自首的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”
 
首先，乙某向巡警报警自己吸毒出车祸的行为，是否属于自动投案的情形。本案中，乙某在发现被民警追踪后，立即驾车逃跑，并发生事故，第二天因身体不适向巡警投案称自己吸毒驾车出事，其在主观上已经有将自己交付于侦查机关处置的意思，至于投案的动机，无论是何种，均不影响自动投案的基础事实。
 
其次，乙某在民警告知其要对肇事车辆进行搜查时，乙某主动提出车内可能有毒品，并在车内也搜查出毒品的事实。有观点认为，乙某在不得已的情况下，才告知民警车内有毒品的情况，已经不具备犯罪后自动投案的情节，因为其是否告知民警，都会被发现，但我们认为此观点，系片面理解自首的构成要件，法律并没有规定在民警必然会发现犯罪行为的情况下，行为人不得已而投案的情节就不成立自首，自首的认定更多是客观行为的反应，本案中，乙某完全有机会将毒品丢弃或者不承认其明知车内有毒品，但相反，乙某主动交代上述事实，从客观行为分析，完全具备自首的构成要件和立法精神。
 
综上，能否认定自首，我们应从主客观一致的原则综合认定，不能因为投案的动机、交代时间的延迟等因素否定自首的成立，自首更多是对司法资源的节约，笔者始终坚持，对于刑法中的犯罪构成要件要严格把握，但是对于自首、立功等量刑情节不能机械比对，这需要从立法层面的宏观角度进行把握，从最高法多次关于自首、立功的解释中，我们可以发现对于犯罪嫌疑人、被告人关于量刑层面的认定，更加宽松，这也是现代刑事立法和司法精神的充分体现。
 
 
阅读提示：鉴于对当事人信息、隐私的保密，故讨论的过程和详细信息没有全部展示，只展示相关的观点及思路。