被告人杨某某，男，1982年11月27日出生，汉族。
 
因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年3月23日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，次月27日被取保候审。
 
辩护人袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。
 
重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检公诉刑诉[2016]479号起诉书指控被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
重庆市铜梁区人民检察院指派检察官辛飞、检察官助理宋金虎出庭支持公诉。
 
被告人杨某某及其辩护人袁登胜到庭参加了诉讼。
 
现已审理终结。
 
重庆市铜梁区人民检察院指控:被告人杨某某于2015年1月开始在重庆市铜梁区XX街道办事处XX街XX号经营XX名酒店，主要经营烟酒、饮料、茶叶等。
 
2015年11月至2016年3月，杨某某为获取非法利润，先后10余次从上家手中购进假冒伪劣的中华、天子、玉溪、云烟等品牌香烟在其经营的XX名酒店进行销售。
 
每次进购假烟时，杨某某都事先用手机与其上家取得联系，在其上家通过快递公司将假烟运到后，杨某某将假烟取回，并于之后的三天内将购买假烟的货款存至其上家提供的银行卡内。
 
其具体犯罪事实如下:
 
1.2015年11月15日，杨某某购进30条假冒伪劣的玉溪（软）香烟。
 
2015年11月16日，杨某某向上家支付2100元。
 
2.2015年11月22日，杨某某购进64条假冒伪劣的玉溪（软）香烟。
 
2015年11月24日，杨某某向上家支付2100元。
 
3.2015年12月17日至2015年12月27日，杨某某先后购进236条假冒伪劣的中华（硬）香烟或者天子（软）香烟。
 
2015年12月17日至2015年12月28日，杨某某先后向上家支付21300元。
 
4.2016年1月21日至2016年1月26日，杨某某先后购进155条假冒伪劣的中华（硬）香烟或者天子（软）香烟。
 
2016年1月24日至2016年1月27日，杨某某先后向上家支付14000元。
 
5.2016年1月31日，杨某某购进61条假冒伪劣的中华（软）香烟。
 
2016年2月1日，杨某某向上家支付5500元。
 
6.2016年2月19日，杨某某购进75条假冒伪劣的玉溪（软）香烟。
 
2016年2月19日，杨某某向上家支付5300元。
 
7.2016年3月22日，杨某某购进25条假冒伪劣的中华（软）香烟。
 
2016年1月15日，重庆市铜梁区烟草专卖局执法人员在XX名酒店查获假冒伪劣中华（硬）香烟2.9条。
 
2016年3月23日，重庆市铜梁区公安局民警在杨某某处查获假冒伪劣的中华（软）香烟23.7条、中华（硬）香烟56条、天子（软）香烟11条，玉溪（软）香烟28.9条。
 
综上，2015年11月15日至2016年3月22日，杨某某共购进假冒伪劣的中华（软）香烟86条、中华（硬）香烟或天子（软）香烟391条，玉溪（软）香烟169条，共支付52700元。
 
除去被查获尚未销售的假烟，其销售金额在194540.5元以上，未销售假烟金额为57637元。
 
针对上述指控，公诉机关在法庭举示了接受刑事案件登记表，立案决定书，常住人口信息表，被告人的供述，证人证言，书证等证据予以证明。
 
公诉机关认为，被告人杨某某明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟，仍然予以购进和销售，销售金额在194540.5元以上，未销售金额达到57637元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条  之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
 
提请本院判处。
 
被告人杨某某对指控的罪名无异议，辩解称指控的第3、4笔中，一共有三种香烟，其中天子牌软壳香烟有15条，中华牌硬壳香烟及玉溪牌软壳香烟的进购总价相当，玉溪牌软壳香烟的数量比中华牌硬壳香烟更多；指控第5笔系为郑某某代购，当天快递单上并非其签字；指控第六笔中有50条香烟亦为郑某某代购，另25条系其本人所购；2016年1月15日查获的2.9条假烟一杯烟草专卖局处理过；其家庭情况特殊，请求判处缓刑。
 
其辩护人提出，第三、四笔按照被告人的说法计算，玉溪牌软壳香烟应有252条、中华牌硬壳香烟170条、天子牌软壳香烟有15条；第5笔为郑某某代购的香烟不应计算到被告人的犯罪金额中；第6笔仅有25条系被告人自己购买，有50条系为郑某某代购；被告人实际销售金额为98610.5元。
 
建议判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。
 
经审理查明，2015年11月至2016年3月，被告人杨某某为获取非法利润，先后多次从他人手中购进假冒伪劣的中华、天子、玉溪、云烟等卷烟，在其经营的位于重庆市铜梁区XX街道办事处XX街XX号的XX名酒店进行销售。
 
每次进购假烟时，杨某某都事先用手机与售假方取得联系，在对方通过快递公司将假烟运到后，杨某某将假烟取回，并于之后的数日内将货款存至其上家提供的银行卡内。
 
1.2015年11月15日，杨某某购进30条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟。
 
次日，杨某某向售假方支付货款2100元。
 
2.2015年11月22日，杨某某购进64条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟。
 
同月24日，杨某某向售假方支付货款2100元。
 
3.2015年12月17日至27日，杨某某先后购进118条假冒伪劣的中华牌硬壳香烟、152条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟。
 
2015年12月17日至28日，杨某某先后向售假方支付货款共21300元。
 
4.2016年1月21日至26日，杨某某先后购进15条假冒伪劣的天子牌软壳香烟、90条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟、70条假冒伪劣的中华牌硬壳香烟。
 
2016年1月24日至27日，杨某某先后向售假方支付货款共14000元。
 
5.2016年1月31日，杨某某购进61条假冒伪劣的中华牌软壳香烟。
 
2016年2月1日，杨某某向售假方支付货款5500元。
 
6.2016年2月19日，杨某某购进75条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟，其中自得25条香烟，另50条假烟由郑某某取走。
 
7.2016年3月22日，杨某某购进25条假冒伪劣的中华牌软壳香烟。
 
2016年1月15日，重庆市铜梁区烟草专卖局执法人员在鸿泰名酒店查获假冒伪劣中华牌硬壳香烟2.9条。
 
2016年3月23日，重庆市铜梁区公安局民警在杨某某处查获假冒伪劣的中华牌软壳香烟23.7条、中华牌硬壳香烟56条、天子牌软壳香烟11条、玉溪牌软壳香烟28.9条。
 
审理中，被告人杨某某退出违法所得158700.5元。
 
上述事实，有受案登记表，立案决定书，法律文书，被告人杨某某的供述，证人郑某某、陈某某、雷某、刘某某、彭某某等的证言，快递货运单，电子证据检查工作记录，银行交易流水记录，鉴别检验报告，搜查笔录，侦查实验笔录，抓获经过，常住人口信息表，扣押决定书等证据证实，足以认定。
 
本院认为，被告人杨某某为牟取暴利，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额超过158700.5元，尚未销售的伪劣卷烟货值金额达到48104.5元，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于销售伪劣产品罪的犯罪构成之规定，构成了销售伪劣产品罪。
 
公诉机关指控的主要事实及罪名成立。
 
对于公诉机关第三、四笔被告人共购买391条假冒伪劣的中华牌硬壳香烟或天子牌软壳香烟的指控，经查，对于该二笔指控，因公诉机关是以二次进货总价款及快递单重量，按照进价单价较高的中华牌硬壳香烟、天子牌软壳香烟计算得出进购该两种卷烟的数量，该计算方法被告人在庭审中提出异议，且被告人在侦查阶段也供述到这两次购买中还有进购价格较低的玉溪牌软壳香烟，在庭审中，被告人提出在该二笔指控中，其一共进购了三种香烟，其中天子牌软壳香烟有15条，中华牌硬壳香烟及玉溪牌软壳香烟的进购总价相当，玉溪牌软壳香烟的数量比中华牌硬壳香烟更多的意见。
 
根据证据规则及有利于被告人原则，根据被告人提出的计算方法，该二笔进购香烟的实际销售价格低于公诉机关指控的销售价格，故本院采信被告人提出的计算方法，结合快递单载明的重量及查明的进购价格，根据货款记录确定被告人杨某某在第三笔中购入了118条假冒伪劣的中华牌硬壳香烟、152条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟，第四笔中购入了15条假冒伪劣的天子牌软壳香烟、90条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟、70条假冒伪劣的中华牌硬壳香烟；对于第六笔被告人杨某某购买75条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟的指控，经查，被告人杨某某及证人郑某某均谈到在2016年春节左右的一天，被告人杨某某为郑某某代购了50条假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟，结合该笔货款支付、杨某某将收款账号通过短信发送给郑某某等情节，可以认定该笔代购事实的存在，故对该50条代购的假冒伪劣的玉溪牌软壳香烟应予扣除；对于指控的未销售的伪劣卷烟货值金额达到57637元的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条  第三款  之规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，故本案未销售的伪劣卷烟应按其实际销售价格计算为48104.5元；其余指控依法予以支持。
 
被告人杨某某在庭审中认罪，可以酌情从轻处罚；其退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚，结合全案情节，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。
 
对于被告人杨某某及其辩护人提出指控第六笔中有50条香烟实为郑某某代购，另25条系其本人所购的意见，与审理查明的事实一致，依法予以采信；对于被告人杨某某辩解称指控的第3、4笔中，一共有三种香烟，其中天子牌软壳香烟有15条，中华牌硬壳香烟及玉溪牌软壳香烟的进购总价相当，玉溪牌软壳香烟的数量比中华牌硬壳香烟更多的意见，予以采信，对于辩护人根据被告人杨某某辩解意见得出的具体数额，计算有误，不予采信；对于被告人杨某某及辩护人提出指控第5笔系为郑某某代购，当天快递单上并非其签字，代购的香烟不应计算到被告人的犯罪金额中的意见，经查，被告人杨某某认可该笔购买由其与售假方联系，其交易方式为货到后付款，货款由其支付，足以说明被告人已收到货物，至于是否是本人实际签收的不能否定其购买的事实。
 
故对该辩解辩护意见依法不予采信。
 
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第七十二条  第一款  、第七十三条  第二款  、第三款  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金90000元。
 
二、被告人杨某某退出的违法所得158700.5元，依法上缴国库。
 
三、查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟依法予以销毁。
 
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
 
所处罚金已缴纳。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。