上诉人（原审被告人）刘某，男，1967年9月20日出生于安徽省无为县，汉族，安徽省铜陵县公安局民警，住安徽省铜陵县。
 
2014年11月13日因涉嫌犯徇私枉法罪经安徽省铜陵市狮子山区人民检察院决定被刑事拘留，同月27日经安徽省铜陵市人民检察院决定被逮捕，2015年11月12日因原判刑期期满被本院释放。
 
辩护人赵云，安徽众佳律师事务所律师。
 
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理安徽省铜陵市狮子山区人民检察院指控原审被告人刘某犯徇私枉法罪一案，于2015年9月14日作出（2015）狮刑初字第00058号刑事判决。
 
被告人刘某不服，提出上诉。
 
本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。
 
安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军、代理检察员张佩如出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人赵云到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:2011年，被告人刘某任铜陵县公安局钟鸣派出所所长期间，徇私利，对应当刑事立案的案件不上报、不立案，致使多名可能涉嫌犯罪的人员逃避刑事追诉。
 
具体事实如下:
 
一、2011年7月13日，钟鸣派出所副所长汤某在全市公安系统统一行动中，带队在永泉农庄查处一起赌博活动，从现场将参赌的10余人及随行车辆带回至派出所。
 
后汤某将现场查处情况向在所里备勤、指挥的被告人刘某作了汇报，刘某随即安排副所长王某、汤某等人对参赌人员进行调查，并从上述人员及随行车辆处查扣现金共计20余万元。
 
刘某为将相关款项留作派出所私用，没有将该案作为刑事案件立案查处，而是指示王某对参赌人员罚款并将查扣的现金作为赌资没收后（未开具正式罚没收据），将相关人员放离，王某将罚款和赌资共计20余万元交至派出所会计陈某处。
 
后刘某批准从上述款项中支取20550元发放给参与查处该起赌博活动的干警；同时因部分查扣的现金未能认定为赌资，刘某又批准退还徐平及俞江伦现金共计65000元，余款在扣除其他支出后，开具了一张金额为106147元的单据收入派出所私自开设的账户（该账户设立在派出所会计陈某个人名下，账号:12×××05，下同）。
 
二、2011年9月28日晚，钟鸣派出所副所长李某带队在金凤村金湖组张某家中查获一起赌博活动，现场抓获参赌人员闻建峰等10余人，查获赌资10余万元，并将参赌人员带回派出所调查。
 
后李某向被告人刘某汇报了上述情况，刘某为将相关款项留作派出所私用，没有将该案作为刑事案件立案查处，而是指示李某对参赌人员罚款并没收赌资后（未开具正式罚没收据），将相关人员放离，赌资及罚款共134020元由李某交至派出所会计陈某个人账户。
 
后刘某又批准从上述款项中支取19810元发放给参与查处该起赌博活动的干警，余款收入派出所私自开设的账户。
 
另查明，钟鸣派出所私设账户收入的罚没款主要用于人情消费、发放抓赌奖励款等，被告人刘某还于2011年中秋节、2012年春节、端午节、2013年春节前夕，以到县公安局、县政府办事为由，以个人名义从该账户支取近4万元，其后也未提供证明上述款项用途的任何票据。
 
2014年11月5日，铜陵市公安局郊区分局分别以开设赌场罪对上述二起案件立案侦查，并依法对参赌人员张某、闻建峰等人进行追诉。
 
原判认定上述事实，有经一审庭审出示、质证的证人证言，情况说明、身份材料、记账凭证等书证，被告人的供述与辩解等证据证明。
 
原判对原公诉机关指控刘某实施的第一起徇私枉法犯罪事实，认为在案证据不能证明刘某主观明知钟鸣派出所查获的金桥村索山组赌博活动可能涉嫌刑事犯罪，不予认定。
 
原判认为:被告人刘某身为司法工作人员，在查处可能涉嫌刑事犯罪的赌博活动时，徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。
 
公诉机关指控的罪名成立。
 
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条  第一款  之规定，判决:被告人刘某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
 
上诉人刘某提出的上诉理由:原判认定的两起赌博案件未达到刑事案件立案标准，其没有要求该两起赌博案件承办人停止继续查办该两起案件；在该两起赌博案件中，其也没有谋取个人私利，其主观上没有为特定人徇私枉法的直接故意，也没有徇私枉法的行为。
 
原判事实不清，证据不足，请求改判其无罪。
 
辩护人除提出与上诉人相同意见外，还提出:刘某在查处赌博案件中有失职行为，但没有滥用职权的行为，其行为没有给社会和人民利益造成重大的财产损失，情节显著轻微危害不大，应当以证据不足宣告刘某无罪。
 
检察员出庭意见:上诉人刘某在担任钟鸣派出所所长期间，严重违背职责要求，违反法律规定，滥用职权，对应当立案查处的治安案件和刑事案件未受理、立案查处；将查获的涉案赌资款非法存入私自开设的本单位账户，以奖励、加班费、信息费等名义违规发放，造成国家财产重大损失和恶劣社会影响，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
 
原判适用法律不当，定罪错误，但量刑基本适当，建议二审将原判未认定的控方指控的第一起事实作为刘某滥用职权的犯罪事实予以认定，在不加重上诉人刑罚的前提下变更罪名予以改判或发回重审。
 
经审理查明:2009年1月至2014年3月，上诉人刘某担任铜陵县公安局钟鸣派出所所长。
 
2010年至2011年期间，刘某为本单位的利益，多次对辖区内赌博案件应当立案而不立案，进行违法处理，擅自决定将查缴的赌资存入个人账户，纳入单位小金库使用，将部分赌资用于发放抓赌奖励款和人情消费等。
 
具体如下:
 
一、2010年11月14日晚，钟鸣派出所副所长王某带队至金桥村索山组抓赌，当场缴获赌资16万余元。
 
刘某听取案情汇报后，指示王某将缴获赌资交至该所会计陈某个人账户，并批准抓赌人员及线人从缴获赌资中领取奖励款43548元。
 
2010年12月3日，刘某经有关人员打招呼同意退给现场查获人员齐红星2万元（领条上领款人为翁康铁）。
 
二、2011年7月13日，钟鸣派出所汤某在全市公安系统统一行动中，带队至永泉农庄查获一起赌博案件，将现场抓获参赌人员10余人及随行车辆带回至派出所。
 
刘某听取汤某的现场查处情况汇报后，安排王某、汤某等人对参赌人员进行调查，从现场查获人员及随行车辆处查扣现金计20余万元，指示有关人员对参赌人员罚款计13000元。
 
但未开具处罚决定书和正式罚没款收据，即将相关人员放离。
 
罚款和查缴赌资由王某移交至该所会计陈某处。
 
后经刘某批准发放给出警人员奖励款20550元，退还现场查获人员徐平、俞江伦二人现金65000元。
 
三、2011年9月28日晚，钟鸣派出所副所长李某带队在金凤村金湖组张某家中查获一起赌博案件，现场抓获参赌人员闻建峰等10余人，查缴赌资10余万元，并将参赌人员带回派出所进行调查。
 
刘某听取李某汇报案情后，指示有关人员对参赌人员进行罚款。
 
但未开具处罚决定书和正式罚没款收据，即将相关人员放离。
 
罚款及查缴赌资共计134020元由李某交至派出所会计陈某个人账户。
 
后经刘某批准发放给出警人员奖励款19810元。
 
2014年11月5日，由铜陵市公安局郊区分局对上述三起赌博案件作为刑事案件进行立案侦查。
 
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的下列证据证实，足以认定，本院予以确认:
 
1.证人汤某的证言:2011年7月13日，其和姚某等人在永泉农庄一别墅内查获一起赌博活动，现场查获参赌人员10余人并查扣部分赌资。
 
其和前来增援的副所长王某将参赌人员及随行车辆带回钟鸣派出所，并向刘某汇报了查处情况。
 
刘某安排其对部分参赌人员进行调查，另安排人员对参赌人员及其车辆进行搜查，后来听说赌资有10余万元。
 
刘某指示对参与赌博的人员进行了罚款，罚款和赌资一并交到了所财务，均没有开具正式罚没收据，其因为查处该案领取了几百元加班费。
 
参赌人员在缴纳罚款后被放离。
 
该案未立案，一是因为怕法制检查，二是如果立案，赌资要上交，所里资金紧张，想把钱留下用于所里开支，刘某此后未让其继续调查该案。
 
罚没款没有上交县局而是收入所里私自设立的账户。
 
因为每年部分费用都要派出所自行支出，还有一部分不宜公开的支出从所私立账户走比较方便，因此查扣的赌资和罚款一般都直接交到所私立账户用于日常开支。
 
2.证人王某的证言:2010年左右一天晚上，其在所里值班，接到线报有人赌博，其带队至索山抓赌，有几个没泡掉，当场缴获赌资16万7千多元，第二天跟所长汇报后，将赌资交到所里财务上了，按20%拿的奖励款33548元。
 
其参与查处了永泉农庄赌博活动，从参赌人员及其车辆处共查扣赌资236205元，罚款13000元，赌资及罚款是其交至陈某处，并以“王强”的名义领取了20550元奖励款。
 
3.证人李某的证言:2011年9月28日晚，其带队和姚某等人在张某家中查处一起赌博活动，现场查获参赌人员10余人，查扣赌资10余万元。
 
其于当晚将相关人员带回派出所调查，并将查处情况向刘某作了汇报，刘某指示其将赌资没收并对参赌人员罚款，相关人员交纳罚款后被放离，未开具正式罚没收据。
 
该案未立案，主要原因是所里资金困难，如果按正常程序处理，钱就要上交财政，而且法制检查时有可能还要扣分，同时刘某也未让其继续调查。
 
赌资和罚款直接交到了所会计陈某处并收入所里私自设立的账户，之后其因为查处该案领取了奖励款。
 
4.证人姚某、周某、赵某、张某、何某等人证言与证人汤某、王某、李某的证言相印证。
 
5.证人翁某（曾用名翁康铁）、杨林友的证言:帮齐红星找刘某退缴获赌资2万元的事实经过，与刘某的供述相印证。
 
6.证人陈某的证言:其于2010年5月份接手钟鸣派出所会计工作，所里没有开具正式罚没收据的款项就交至派出所以其个人名义开设的农业银行账户中，用于日常的开支。
 
在金桥村索山组、永泉农庄和金凤村金湖组抓赌活动中查获的赌资都交给其存入上述账户。
 
金桥村索山组抓赌交了16万多元，按20%奖励33548元；永泉农庄抓赌活动中共查获赌资20余万元、罚款13000元；金凤村金湖组抓赌活动中查获赌资10余万元，这三笔赌资在扣除8万余元的退款和抓赌奖励款后，均收入所里私设的账户，该账户的支出都须刘某批准，支出项目主要有值班补助、办公经费、人情往来等。
 
其中:2011年9月至2013年2月，刘某和教导员王庭胜分别于端午、中秋、春节前夕从该账户支取5万余元用于到县公安局、县政府办事（刘某支取39000元，王庭胜支取17300元），并且没有票据冲账，但其都会记一笔。
 
2012年6月，刘某和王庭胜分别从账户中支取4000元用于购买手机，2014年8-9月份，检察院找其谈话后没几天，刘某和王庭胜将购买手机的钱退回。
 
三起赌博案件没收的赌资和罚款在2013年12月刘某离开钟鸣派出所时，已经用掉了。
 
7.被告人刘某的供述和辩解:2010年11月14日晚，王某在金桥村索山组抓了一场赌，人都跑光了，带回16万多元赌资，因为所里资金紧张，为了提高大家的积极性，所里规定按20%比例给予抓赌人员奖励。
 
我还指示王某对案件继续调查，王某一直说没找到人。
 
据后来齐红星来所里要求退钱推测，应该抓赌现场有人被抓，但没有带回所里。
 
当时齐红星通过一个姓翁的找到我，说她没有参与赌博，现场缴获的赌资能不能退，我回绝了。
 
后来她通过县局杨林友找到我，希望酌情处理，我和教导员商量后给齐红星退了2万元。
 
汤某在永泉农庄查处赌博活动时，将现场抓获的10余人带回所里，从参赌人员及随行车辆处共查扣现金20余万元。
 
当晚对参赌人员进行了谈话，并对每人罚款1000元至2000元不等，后上述人员被放离。
 
之后因无证据证明从徐平和俞江伦车辆上查扣的现金系用于赌博活动，故我批准从查扣的赌资中退还了上述二人被查扣的现金共65000元，同时我还批准发放了该案的信息费20550元，余款交到了所会计处。
 
我让汤某继续调查，但汤调查后说找不到人，后来我就把这个案件忘记了。
 
2011年9月28日，李某带队抓赌后向我汇报，当场抓获参赌人员10余人，查获赌资10余万元，参赌人员都进行了谈话，但是李未向我汇报罚款的事，可能是想为了多获得点奖励，将罚款一并放在查获的赌资里。
 
我批准从查获的赌资中支取19810元作为信息费发放给相关人员，余款交到所会计处。
 
我提出让李某继续调查此案，李调查后汇报说人到外地打工了，不好找。
 
我因为事多，也把这个案件给淡忘了。
 
上述两起案件都没有作为刑事案件立案，也没有开具处罚决定书和正式的罚没收据。
 
之所以没有立为刑事案件，一是我考虑案件没有查明有明显的组织者，二是钟鸣派出所的经费严重不足，如果作为刑事案件立案了，赌资和罚没款都要随案移交；不立案，则钱款可以放在所里用，能为所里解决点实际困难，为干警、协警谋取点福利。
 
8.书证扣押清单、收据、账页证明:钟鸣镇派出所在查处金桥村索山组、永泉农庄、金凤村金湖组赌博案件中，扣押现金、罚款、发放奖励款、退还缴获赌资、用于人情支出等情况。
 
与证人王某、李某、陈某等人证言、被告人刘某的供述相印证。
 
9.书证铜陵市公安局郊区分局立案决定书证实上述三起赌博案件已作为刑事案件立案侦查。
 
10.书证身份证明材料、干部任免审批表证实被告人刘某身份情况以及刘某于2009年1月至2014年3月担任铜陵县公安局钟鸣派出所所长。
 
11.书证岗位职责证实被告人刘某应组织民警侦破辖区内发生的相关赌博刑事案件。
 
12.书证立案决定书、传唤证等书证证实本案案发及被告人刘某到案情况。
 
针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据和相关法律规定，评述如下:
 
关于本案事实问题。
 
对于上诉人刘某及其辩护人提出的原判事实不清、证据不足和检察员提出的控方指控的第一起事实应作为犯罪事实予以认定的问题。
 
经查，2010年至2011年期间，刘某为本单位的利益，多次对辖区内查获金桥村索山组、永泉农庄、金凤村金湖组三起赌博案件应当立案而不立案，进行违法处理，擅自决定将查缴的赌资存入个人账户，纳入单位小金库使用，将部分赌资用于发放抓赌奖励款和人情消费的事实，不仅有刘某本人供述证明，还有汤某、王某、李某、陈某等人证言及相关书证印证，足以认定。
 
刘某及其辩护人的此节意见，与查明事实不符，不能成立；检察员关于本案事实的出庭意见，与查明事实相符，予以采纳。
 
关于刘某行为是否构成犯罪问题。
 
对于上诉人刘某及其辩护人提出的无罪意见。
 
本院认为，上诉人刘某在担任钟鸣派出所所长期间，对查获的三起涉案人员众多、赌资巨大的赌博案件进行违法处理；将查获的涉案赌资款非法存入私自开设的本单位账户，以奖励、加班费、信息费等名义违规发放，其行为严重违背了职责要求，属于滥用职权，社会影响恶劣。
 
但刘某擅自决定将应当立案而未立案的赌博案件进行违法处理，其主要目的是为了单位利益，而非个人利益。
 
根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会会议纪要》精神和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权行为，应当依照滥用职权罪定罪处罚。
 
因此，刘某的行为应当以滥用职权罪定罪处罚。
 
上诉人刘某及其辩护人提出其不构成徇私枉法罪的意见与查明事实和相关法律规定相符；但提出刘某行为不构成犯罪的意见，与查明事实和相关法律规定不符，不予支持。
 
出庭检察员提出对原判未认定的控方指控的第一起事实作为刘某滥用职权的犯罪事实予以认定，在不加重上诉人刑罚的前提下变更罪名予以改判的意见，予以采纳；但提出刘某滥用职权行为造成国家财产重大损失的意见，不予采纳。
 
本院认为:上诉人刘某在担任钟鸣派出所所长期间，严重违背职责要求，滥用职权，对查获的三起涉案人员众多、赌资巨大的赌博案件进行违法处理，社会影响恶劣，其行为构成滥用职权罪，应当依法惩处。
 
原判事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院依法改判。
 
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条  第一款  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  的规定，判决如下:
 
撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00058号刑事判决“被告人刘某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年”中的定罪部分；
 
上诉人（原审被告人）刘某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。
 
本判决为终审判决。