（2015）郑刑一终字第208号
原公诉机关河南省郑州市惠济区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1952年7月5日出生，汉族。2014年11月15日因涉嫌犯受贿罪被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人刘某，河南某律师事务所律师。
河南省郑州市惠济区人民法院审理河南省郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人汪某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一五年四月二日作出（2015）惠刑初字第7号刑事判决，原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人汪某某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年，被告人汪某某在河南省郑州市黄河公证处担任公证员期间，利用职务便利，为郑州海洋投资管理有限公司在该公证处办理公证业务过程中给予额外照顾，期间共收受郑州海洋投资管理有限公司总经理周某某安排下属吕某所送人民币160000元。
案发后，被告人汪某某家属将涉案赃款全部退缴。
原判认定上述事实的证据有证人吕某、周某某、刘某、周某某、杨某、袁某某、孙某某证言，侯某某出具的情况说明，搜查笔录及扣押物品清单，干部履历表、任职通知，组织机构代码证、事业单位法人证书、河南省郑州市黄河公证处出具的证明及文件，查封／扣押清单、结算票据，户籍证明，到案经过及被告人汪某某的供述与辩解等。
根据以上事实和证据，河南省郑州市惠济区人民法院以非国家工作人员受贿罪，判处被告人汪某某有期徒刑五年零三个月；违法所得人民币十六万元，予以没收。
上诉人汪某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定其犯罪数额是十六万元事实不清，证据不足；其从事的是普通公证员工作，没有利用职务上的便利为他人谋取利益。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，一审判决量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理，查明的上诉人汪某某自2013年至2014年担任公证员期间，利用职务便利，为郑州海洋投资管理有限公司在该公证处办理公证业务过程中给予额外照顾，共收受海洋公司总经理周某某安排下属吕某所送款项及案发后，被告人汪某某家属将涉案赃款全部退缴的事实、证据均与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。
另查明，上诉人汪某某收受吕某所送的款项共计人民币十三万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某某作为公证机构的公证员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。
关于上诉人汪某某上诉及辩护人辩护称汪某某从事的是普通公证员工作，没有利用职务上的便利为他人谋取利益的意见，经查，利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力，即利用自己主管、负责或者承办某项事务的职权及其形成的便利条件。汪某某作为承办海洋公司公证业务的公证员，利用其职务便利，为海洋公司办理业务提供了方便，为海洋公司谋取了利益，故该上诉及辩护意见不予采纳。关于汪某某上诉及辩护人辩护称原判认定犯罪数额为十六万元事实不清、证据不足的意见，经查，证人吕某（吕某某，下同）证明其按周某某的安排共给汪某某送过至少十三万元现金；证人刘某证明其从2013年8月份到2014年11月份每月交给吕某一万元钱，最后一次是在2014年11月5日之前，给吕某的是10月份的钱，即共计十五万元；上诉人汪某某的供述称吕某一共给其送了十五万元左右。根据上述证据的印证情况，本案的犯罪数额应为十三万元，相关上诉及辩护意见予以采纳。与之对应，出庭检察员关于原判应予维持的意见不予采纳。
原判认定汪某某犯非国家工作人员受贿罪的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定犯罪数额错误导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠刑初字第7号刑事判决第一项中对被告人汪某某的定罪部分，即被告人汪某某犯非国家工作人员受贿罪。
二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠刑初字第7号刑事判决第一项中对被告人汪某某的量刑部分及第二项，即被告人汪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年零三个月；被告人汪某某退缴的违法所得人民币十六万元予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）汪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月15日起至2019年11月14日止。）
四、违法所得人民币十三万元予以追缴。
本判决为终审判决。