文/张智勇，全国优秀律师，重庆智豪律师事务所主任

近期，证监会发表《彰显“零容忍”决心 保障资本市场平稳健康发展——中国证券监督管理委员会祝贺刑法修正案（十一）通过》一文，表明了国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心。截止2020年1至9月，全国检察机关共批准逮捕102人，起诉98人，分别同比上升15%和27%，可见对利用非公开信息交易、内幕交易、操纵市场等危害证券期货市场秩序犯罪的惩治力度在不断加大。

同时，证券领域经济犯罪案件的实务中，证券类犯罪侦查工作的专业性比较强，按照规定，公安部多年前专门指定给地方公安局管辖，北京、上海、重庆、深圳为主要办理地。笔者所在的智豪律师事务所在重庆是一家专业刑辩律所，近几年来不断有证券类案件被指定重庆管辖，也让我们重庆的律师有幸接触到了专业性很强的证券类犯罪的辩护代理，故不断有当事人慕名而来找笔者辩护代理，还好笔者也是二十几年的老股民。当初在营业厅眼望电子大屏幕、手填交割单的时候排队买卖股票，坐庄、机构、内幕信息、内幕交易、趋同交易等关键词并不陌生，笔者经历了几轮牛熊切换，也见证了中国证券市场的从小到大，所以笔者对证券类犯罪也情有独钟，这几年自己打造的经济犯罪辩护团队办理了多件证券类犯罪，其中一件是省部级领导的证券类犯罪案，因为笔者的个性使然，案件的办理都要全身心投入，尽量把每个案件办成精品，我坚信，办理一个案件，只要全力以赴之后，不管结果如何对得起当事人沉甸甸的信任，而我们智豪作为一家专业刑事的律所，更应追求专业细化，把案件做到极致是我一身追求的目标，所以今天笔者将对证券犯罪的相关案例和裁判规则进行归纳总结，尝试为大家解读“不构成利用未公开信息交易罪的几种情形”“利用未公开信息交易罪的有效辩点”等辩护律师在实践中可能面临的难题，以期与各位探讨和完善本罪的辩护思路。

01不构成利用未公开信息交易罪的几种情形

（一）非特殊主体不可能单独构成本罪

利用未公开信息交易罪属于身份犯，即本罪的主体条件为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。
因此，非特殊主体如需构成本罪，需要满足其在实施趋同交易时，与特殊主体存在共同的犯罪故意。例如在荆州市中级人民法院（2017）鄂 10 刑初 68 号中，被告人林某某虽然不具备利用未公开信息交易犯罪主体要件要求的特殊主体资格，但其与蔡某某在实施趋同交易时存在共同的犯罪故意，成立蔡某某利用未公开信息交易犯罪的共犯。

需要注意的是，非特殊主体的主观故意方面须同时包含两点： 一是知道或应当知道共犯的身份符合特殊主体的资格；二是其知道或应当知道所获取的信息属于《利用未公开信息交易司法解释》第一条所规定的“未公开信息”的范畴。若非特殊主体从事相关交易活动时，在主观故意方面缺少任其一的，则不能证明该行为人实施趋同交易时存在共同的犯罪故意，即不构成本罪；同时， 若具有特殊主体资格的行为人只是单纯地泄露未公开信息，也不属于利用未公开信息交易行为的范畴，不构成本罪。笔者团队曾代理过一个案件正是因为其坚持供述称“不明知且不应当知道所获取的是未公开信息”，后被认定为现有事实不清、证据不足， 被依法作出了不起诉决定。

（二）关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题

司法实践中，常有“老鼠仓”交易案件的多个当事人均对涉嫌“明示、暗示他人从事相关交易活动”的案件事实予以全盘否认。那么，如何认定上述问题就涉及到罪与非罪的关键所在。笔者认为，他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，即是否存在“高度趋同交易行为”，是判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或暗示影响的重点。 通过上述节选的裁判文书，不难发现各地法院在认定相关交易活动是否存在“高度趋同”时，并未形成统一的规范。笔者认为，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上才能认为是高度趋同的标准，这也是认定他人利用未公开信息从事相关交易活动的重要客观依据。

相反，但如果他人在行为人投资决策前或该信息失效后买入相关股票，则不具有关联性，应排除行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的嫌疑。例如山东省高级人民法院（2019）鲁刑终279号中，王某海、王某玉操纵的账户组从事南玻Ａ、金科股份等29只股票交易活动的初始时间均早于从蒋某某处获取未公开信息的初始时间。又如京二分检刑不诉〔2017〕12号中，经两次退回补充侦查，证实田某某向支某某传递交易信息的证据不足，未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息，认定田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

例如笔者代理一个基金公司经理的老丈人，被告人的股龄比我还长，也算做是资深老股民，也有一整套的比选股票的有效方法，近几年股票账户余额不断刷新新高，交易股票达到了数百只，诚然，作为女婿的北京某基金经理也明示或者暗示了一些信息，但是，老丈人自己“熬更守夜”分析出来的“黑马股”不在少数，甚至还有介入后停牌重组的，赚的盆满钵满，要打掉这部分的犯罪金额，还得在证据的“真实性、关联性、合法性”上下功夫，但是，老丈人为了争取取保候审，在侦查机关违心承认了信息的由来是源自女婿的“暗示”，但是，作为辩护律师的笔者也有靠自己分析找到“黑马”经历，于是我动员老丈人“找、找、找”，终于，老丈人把自己的几十页的笔记本翻箱倒柜的找出来，以此证明，买入卖出股票不是女婿的“功劳”，而是自己勤劳的智力成果，最后，数以千万计的“犯罪金额”被打掉，同时还保全自己的财富增值，也确保了被从轻判处缓刑后，留下了一大笔颐养天年的财富，毕竟，这款罪的罚金刑也很“吓人”，是“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，所以一个专业的刑辩律师不仅要牢记为生命辩护、为自由呐喊，还得为保全财富而辩护战斗。

（三）未利用职务便利获得的未公开信息

行为人通过市场上的公开信息，基于自己的独立判断所实施的相关交易行为，不构成本罪所要求的“利用职务便利获得的未公开信息”。可知，司法机关需举证证明行为人利用职务便利获得的未公开信息，是实施相关交易活动的主要甚至唯一信息来源。例如荆州市中级人民法院（2017）鄂 10 刑初 68 号，至于蔡某某，利用林某某推荐的 4 只股票投资所得利润，因该信息的取得与蔡某某担任基金管理公司独立经理的职务无关，也不属于基金交易的标的股票、交易时间、交易数量等内幕信息以外的其他未公开的信息。所以，该笔收益不应认定为蔡某某利用未公开信息交易的盈利所得。

（四）利用未公开信息交易，并未达到“情节严重”的情形

正如（2019）渝 01 刑初 71 号为例，重庆市第一中级人民法院认为，被告人白某某实施犯罪行为在先（2015 年），被行政处罚在后（2017 年），不符合“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的规定。又如渝检一分院刑不诉〔2020〕6 号一案， 被不起诉人马某某利用同一未公开信息交易其中三只股票，其行为不符合“二年内三次以上利用未公开信息交易”的规定，根据《刑事诉讼法》规定，决定对马某某不起诉。

02利用未公开信息交易罪的有效辩点

（一）关于行政部门出具的认定意见的效力问题
 
虽然《利用未公开信息交易司法解释》第二条规定，内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。然而并不意味着司法机关对行政部门所出具的相关认定意见就可以直接采信。

首先，由于行政机关行使的是行政权利而不是刑事侦查权， 其产生的相关认定意见必须按照刑事诉讼法的标准进行法庭质证后，才能作为追究行为人刑事责任的定案依据。其次，司法机关申请有关行政部门作出认定意见并非是必由之路，也可以委托第三方机构或者司法鉴定来确定案件的相关事实。例如山东省高级人民法院（2019）鲁刑终 279 号案，公安机关立案后，委托上海和深圳两个证券交易所、利安达会计师事务所对涉案 9 个证券账户趋同交易的获利情况均进行了统计与鉴定，但原审判决按照有利于被告人的原则，就低采信了两个证券交易所的统计结果。

（二）趋同交易的时间范围的认定
 
在“老鼠仓”交易案件中，“前五后二”是司法机关认定趋同交易的重要标准，即行为人在其管理的交易账户的前五个交易日及后两个交易日内发生的所有趋同买卖行为。这一原则也为司法实践所确认，正如最高人民法院发布的指导案例“马乐利用未公开信息交易案”中指出，马乐利用担任基金经理的职务便利， 先于（1-5 个交易日）、同期或稍晚于（1-2 个交易日）买卖与其管理的基金账户相同股票，被认定为是趋同交易。但笔者认为， 如果行为人能对所实施相关交易活动作出合理解释，或者证明其行为符合过往交易习惯、专业判断的，那么行为人就不应对在该段时间范围内所发生的相关交易活动承担责任。

（三）趋同交易金额、非法获利金额的计算标准
 
虽然上海市第一中级人民法院在审理吴某某等利用未公开信息交易一案中认为，对于趋同交易期间内发生的单向趋同交易、双向趋同交易金额均应计入证券交易成交金额。但笔者对此提出不同观点，笔者认为，在计算双边趋同交易成交额时须着重把握禁止重复评价原则，对同一事实进行反复评价进而加重被告人刑罚的做法，违反了罪刑法定原则和罪责相当原则。即在双边趋同交易中，只计算买入、卖出成交额中大的一边，更有利于维护被告人的合法权利。

（四）主从犯认定的规则
 
司法机关一般根据各当事人在共同犯罪中地位、作用不同， 而判决其承担不同的刑事责任。通常情况下，身份犯在共同犯罪中会被认定为主犯，非身份犯一般会被认定为从犯。例如王某甲、王某乙等利用未公开信息交易一案中，人民法院认为未公开信息由王某甲掌控，是否对外传递、向谁传递、传递多少均由王某甲决定，其在共同犯罪中为主导地位，起关键作用，应认定为主犯。而被告人王某乙、宋某某本人并不具备获取未公开信息的职务便利，在犯罪中只是利用王鹏传递的未公开信息进行相关交易，不能单独构成本罪，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯， 并可减轻处罚。

但在白某某、张某某利用未公开信息交易一案中又作出不同的裁判规则，即被告人白某某利用职务便利获取未公开信息并向被告人张某某提供，二人在共同犯罪中的作用相当，不宜划分主从。因此对利用未公开信息交易的各个成员的主从犯认定，既是办案机关裁判的重点，也是律师开展辩护的关键。

随着市场经济的发展，各行各业的社会化分工越来越细，律师这个行业也不尽相同。在专业性较高的证券类犯罪案件中，律师如何做到对案件本身的有效辩护，而不是走走过场的形式辩护， 这不仅是当事人及其家属十分关心的问题，也是我们律师受人之托、忠人之事的责任所在。笔者坚信，专业的人做专业的事是放之四海而皆准的金标准。也坚信，让每一个当事人罪当其罚，甚至免于蒙冤，是我们律师要不断努力所要到达的正义殿堂。
 
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、首席合伙人，全国优秀律师，重庆十佳律师，重庆最佳刑辩律师。